梁君瑜|| 行政诉讼变更判决的适用范围及限度

作者简介： 梁君瑜，武汉大学法学院讲师。 文章来源：《法学家》2021年第4期，转自法学家杂志公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

为了配合“解决行政争议”的立法目的，2014年修改后的《行政诉讼法》对变更判决作出调整。以行政处罚“明显不当”取代“显失公正”，虽未扩大该判决的适用范围，但因撤销判决的审查标准新增“明显不当”，故在体系解释下对变更判决中“明显不当”的理解也受到影响。“明显不当”属实质合法性审查的范畴，其适用范围应限于行政行为的处理结果（法律效果），并应以理智公民所能感受的“明显”为准。变更判决适用范围之扩大，反映在“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”也“可以判决变更”。“对款额的确定、认定确有错误”除包含学理上的显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误；“可以判决变更”除赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间外，也面临给付判决与变更判决竞合时的选择问题。变更判决的适用范围存在两个限度：被告裁量权缩减至零与禁止不利变更原则。而“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”之观点，不应作为该判决的适用限度。

引言

行政诉讼变更判决是由法院直接变更行政行为内容的判决方式。“直接”是指被告无须再依法院见解而有所作为，该判决即产生形成效果，故体现出“法院判断取代行政判断”的直接性。“变更行政行为内容”特指以维持行为效力为前提的“内容调整”，而不含撤销、确认无效等消灭行为效力或宣示无效状态的广义上的“改变”。为了配合“解决行政争议”的立法目的、回应行政争议实质性化解的深层诉求，2014年修改后的《行政诉讼法》（以下简称“新法”）扩大了变更判决的适用范围。该法第77条第1款将变更判决的“打击面”由行政处罚扩大至其他行政行为，并为二者分别设置了“明显不当”与“对款额的确定、认定确有错误”（以下简称“款额确有错误”）作为“可以判决变更”的条件。然而，“明显不当”与“款额确有错误”该如何理解、“可以判决变更”该如何把握等有关变更判决适用范围的疑惑，至今未能消除，亟待从学理层面作出回应。

变更判决由法院判断直接取代行政判断，故有助于实质性化解纠纷、提升权利救济的效率及效果，并可避免在法院判决撤销被诉行为后，因行政机关违法重作或怠于重作而引发“二次伤害”。但变更判决也因司法权做了行政权的工作而面临抵触权力分立原则的合宪性争议。虽然在文字表述上，行政处罚“明显不当”与其他行政行为“款额确有错误”之间有着适用对象与审查标准上的差异，但因二者均涉及司法权与行政权分立、尊重行政首次判断权等共同原理，故为二者确立统一的限缩适用标准不仅必要，而且可行。新法以行政处罚“明显不当”取代旧法中意涵相似的“显失公正”，并未扩大变更判决之适用范围。该判决适用范围之扩大，反映在“款额确有错误”也“可以判决变更”，而这无疑加剧了变更判决本就面临的合宪性争议。因此，只有通过限缩适用变更判决，寻找到一个既可提升权利救济的效率，又不至于危及权力分立的临界点，才有合宪性的可能。

一、“明显不当”的学理定位与规范阐释

（一）学理定位之争：合法性审查抑或合理性审查

“明显不当”的学理定位旨在回答以下问题：其究竟属于合法性抑或合理性审查标准？从立法用语的历史沿革看，作为审查标准的“明显不当”最早见于1990年《行政复议条例》第42条，其明确规定复议机关有权处理明显不当的具体行政行为。然因该条例将“防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”列入立法目的（第1条），且规定复议机关对合法性与合理性问题均有权审查（第7条），故“明显不当”的学理定位难言明晰。相比而言，1989年《行政诉讼法》（以下简称“旧法”）虽未出现“明显不当”的术语，但该法在变更判决条款中提及的“显失公正”实则与“明显不当”并无本质区别，故对“显失公正”之考察亦可为澄清“明显不当”的学理定位有所裨益。

早在旧法颁布前，我国学界就围绕变更判决、司法变更权、合法性审查原则作了大量探讨，最终在传统的形式法治观影响下，凝聚起“限制变更判决的适用范围”“有限承认司法变更权”“合法性审查原则兼容合理性审查例外”等共识。应当说，在行政诉讼制度初创、行政法制尚不健全的年代，秉持形式法治观有其历史必然性。通过时任全国人大常委会副委员长王汉斌的草案说明可知，彼时的“合法性审查”无须考虑行政行为是否适当：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”。因此，旧法第54条第4项规定的“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，只能被理解为一种例外的合理性审查情形。

　　自新法颁布后，其“总则”第6条虽保留合法性审查原则，但第70条有关撤销判决的适用情形新增了一项“明显不当”、第77条有关变更判决的适用情形亦出现“明显不当”的新表述，这使得合法性审查原则之传统理解遭受冲击。若固守形式法治观的传统理解，则合法性审查原则虽可容纳第77条“行政处罚明显不当”这一例外，但在第70条第6项将“明显不当”所评价的对象扩展至所有行政行为后，合理性审查与合法性审查的分庭抗礼便成为事实，故再难以“例外—原则”的关系来描述这两种审查标准。为了消解第70条与“总则”的紧张关系，实质法治观华丽登场。此种观念主张在坚守合法性审查原则的同时扩大解释“合法性”之意涵，将“明显不当”也纳入违法范畴。正如学者所言：“‘明显不当’标准的肯定意味着我国行政诉讼制度在审查标准上的巨大发展，因为尽管仍然奉行‘合法性审查’原则，但‘合法性’本身的内涵发生了巨大改变，即由机械的形式合法性转向了灵活的实质合法性”。就此而言，“明显不当”应属于合理性审查标准，同时被纳入实质合法性审查的范畴。

　 　（二）适用范围之辨：“明显不当”指向的具体内容

　　所谓适用范围，是要解决“明显不当”指向的具体内容问题。前已述及，变更判决之效果在于“直接变更行政行为的内容”，而处理结果、事实认定、法律适用均属于行政处罚决定的“内容”，那么，它们是否都被纳入“明显不当”的适用范围？要回答这个问题，首先需明确行政行为合法性评价之考量因素与审查标准的关系。学理上，对行政行为予以合法性评价的考量因素包含事实与证据、规范依据、实施程序、主体权限、处理结果等，而各项考量因素又对应于具体的审查标准。例如，事实与证据的审查标准为“主要证据不足”，规范依据之审查标准为“适用依据错误”，实施程序的审查标准为“程序违法”，主体权限的审查标准为“超越职权”（外部权限）与“滥用职权”（内部权限），处理结果的审查标准为“显失公正”或“明显不当”。

　　从语词表达来看，以“明显不当”描述各项考量因素并无障碍，且司法实践中也的确出现了“程序明显不当”的提法。但界定“明显不当”之适用范围意在框定变更判决的有效射程，而判决变更“明显不当的程序”在客观上无法实现。因为被诉行政处罚的程序已实施完毕，不具有可逆性；若责令被告按照“适当”程序重作，则与变更判决的直接性相悖。故而，以“明显不当”作为实施程序之审查标准，缺乏实际意义。此外，主体权限有无“明显不当”的问题？笔者认为，就外部权限而言，是否“超越职权”乃非此即彼之判断，故不存在“当”与“不当”，一旦越权即属违法。就内部权限而言，是否“滥用职权”除了应斟酌客观的不公正结果外，还需考量主观恶意因素，这与“明显不当”侧重于客观结果有别。基于维护审查标准的内在衔接考虑，对由主观恶意引起的结果失当应适用“滥用职权”标准。

　　至于处理结果、事实与证据、规范依据是否属于“明显不当”的适用范围，则较为复杂。有别于程序的不可直接变更性，上述三者均属行政行为的“内容”范畴，故适用变更判决不存在客观障碍。但是，由法院代替行政机关作判断，且判断事项涉及结论或“认事用法”问题，难免会遭受司法权过度干预行政权的指摘。一般认为，“尊重行政首次判断权”乃权力分立理念在行政诉讼领域的投影，法院对行政行为的审查通常为事后审查，除了实施羁束行为或因裁量权缩减至零而仅剩唯一可选方案外，法院不得代替行政机关作判断。其中，羁束行为不存在“适当与否”一说，故“明显不当”的适用范围仅限于行政裁量且以“裁量权缩减至零”为前提。经典的行政裁量理论源自德国，自上世纪50年代开始，就有观点倡导将法律规范的条文结构界分为构成要件与法律效果两部分，并据以形成裁量与不确定法律概念的二元格局。例如，在“若A则B”的条件式规范结构（Konditionalprogramm）中，A属于构成要件，若其使用了含义不明的语词，则涉及不确定法律概念的具体化问题；而B属于法律效果，将涉及是否使有关效果产生或选择何种效果产生的裁量问题。综上，以行政处罚决定为例，其处理结果即处罚的法律效果，而这涉及行政裁量，故可纳入“明显不当”的适用范围。相比而言，事实与证据、规范依据依次对应于处罚决定书中的事实认定、法律适用部分，因二者涉及不确定法律概念的解释与涵摄，故缺乏“明显不当”的用武之地。

　　或许有人会提出以下质疑：裁量与不确定法律概念的区分并非绝对，构成要件也可能涉及裁量（即“要件裁量”）。有观点就指出，立法者并不关心使用何种法条模式，而裁量与不确定法律概念二分论需以条件式规范结构为预设前提，若在目的式规范结构中，则对构成要件之判断与裁量并无差异。这种观点有一定道理，无论英美法系国家抑或奥地利、法国、日本等大陆法系国家，乃至德国国内都有采取统一裁量理论的主张。但笔者认为，裁量与不确定法律概念终究存在司法审查上的差异：对前者，法院原则上尊重行政机关，仅在出现裁量瑕疵时例外予以审查；对后者，法院原则上全面审查，仅在涉及不确定法律概念之涵摄且符合判断余地的情形时，才例外予以尊重。这种审查权限及审查强度上的差异性足以为二分论提供强有力的支持。至于不确定法律概念应否被冠以“要件裁量”之名，则无实质意义。即便是统一裁量理论也承认效果裁量与要件裁量不同，这种差异在为二者分别换上“裁量”与“不确定法律概念”的称谓后依然存续。

　　更为重要的是，将“明显不当”的适用范围限于法律效果，并不只是对经典理论的简单移植，而是立足本土情势的选择。我国《行政诉讼法》第70条对事实认定、法律适用问题分别采取“主要证据不足”“适用法律、法规错误”的审查标准。这些标准在历经三十多年的行政审判实践后已由法院形成一定共识，且通过撤销（含重作）判决并非不可为原告提供救济。此时，再掺杂“明显不当”标准，恐将引发与前述两项标准之间的选择疑难。尽管行政机关似乎更愿意接受“明显不当”而非违法的评价，但对“明显不当”适用范围的泛化，吞噬的却是其他审查标准的应有版图，也会对撤销判决与变更判决的选择适用埋下恣意的种子。事实上，来自权威部门的观点同样认为，将明显不当“界定为被诉行政行为结果的畸轻畸重为宜”，而不该将其延伸至“认事用法”问题。

　　在澄清“明显不当”的适用范围不涵盖事实认定、法律适用问题后，实践中还面临一个难题：因法律适用错误、法律适用正确但理解错误、主要证据不足等而导致结果明显不当时，该如何选择审查标准？有学者通过实证研究发现，存在上述原因之一的行政处罚都有被法院以“明显不当”为由判决变更的案例。类似情形实则涉及审查标准的竞合，虽同样是行政处罚诉讼，但若选择“适用法律、法规错误”或“主要证据不足”的审查标准，则结果将是判决撤销。笔者认为，若行政机关的裁量权尚未缩减至零，则不宜适用变更判决，此时仅可判决撤销，由于对明显不当的行政处罚也可判决撤销，故选择“明显不当”或其他两个审查标准将殊途同归。若裁量权缩减至零，则应优先适用变更判决，此时基于实质性解决行政争议的考虑，不宜援引“适用法律、法规错误”或“主要证据不足”而适用撤销判决。

　　（三）判断标准之议：“不当”与“明显”辨析

　　作为一项审查标准，“明显不当”的含义仍待明晰。例如，如何辨别“当”与“不当”、如何量化“明显”，立法及司法解释均未给出答案。这便涉及“明显不当”的判断标准问题。关于“当”与“不当”，我国学者已有较多论述，且基本是采取列举“不当”情形的做法。例如，未考虑相关因素、考虑了无关因素、违反比例原则、不合理的差别对待、违反既定裁量准则、违背立法目的、结果畸轻畸重等。从技术上讲，由于只能依靠描述性的、列举的方式来勾勒、充实“不当”之轮廓，而这取决于司法实践的经验积累，故本文不作展开。但在违反正当程序原则应属“明显不当”抑或“违反法定程序”的问题上，鉴于学界的分歧较大，仍有澄清之必要。

　　前已述及，即使将“明显不当”的适用范围延伸至程序问题，客观上也不具备判决变更的可能性。至于以“明显不当”为由撤销违反正当程序原则之行为，则与我国司法实践形成的、将“违反法定程序”扩大解释为囊括“违反正当程序原则”的做法相悖。笔者认为，在实质法治观的统摄下，违反正当程序原则应属“违反法定程序”，基于对审判习惯的尊重，没必要适用“明显不当”标准。但就法条的自洽性而言，仍需对立法中的行政审判依据作出调整。否则，将正当程序原则注入“法定程序”的条文意涵后，《行政诉讼法》第63条关于“以法律、法规为依据，参照规章”的规定将名存实亡。而反过来，既然正当程序原则并非法定的审判依据或参照对象，又怎能以此作为衡量被诉行为是否“违反法定程序”的指针？显然，法院会陷入一种进退失据的境地。

　　关于“明显”的量化，实务部门认为：“明显不当，指的是行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性”。亦即程度“严重”方属“明显”。但这种量化似乎没有意义，因为“严重”同样需要量化。有鉴于此，解决“应由谁来判断‘明显’”的问题，无疑更有价值。传统行政法理论未就“明显不当”中“明显”的判断主体作出阐释，但在探讨无效行政行为之识别标准——“重大且明显违法”时，有对“明显”之判断主体的论述。只是在借鉴后者的学理经验前，仍需回答：“明显不当”与“重大且明显违法”二者中的“明显”是否在立场上一致？

　　尽管分属不同法律效果所对应的构成要件，但“明显不当”与“重大且明显违法”均反映了“司法权监督行政权”的要求，故两个“明显”发挥的作用相同。此外，变更判决与确认无效判决均属非常态的救济手段：前者因触碰权力分立原则而只能作为撤销并重作判决的补充手段，仅当行政裁量权缩减至零时，才例外适用；后者因破坏法安定性原则而只能扮演“例外抗争而非常态救济”的角色，仅在因严重违法致使法安定性向实质正义让步时，方有用武之地。可见，两个“明显”均隐含了非常态救济手段在适用上的严格性，故由法院审查的角度观之，二者应当一致。

　　关于“重大且明显违法”之“明显”，德国行政法对其程度的把握，既不是由相对人的主观想象所决定，也非取决于法学家的专业认知，而是以一个理智公民所能感受的“明显”为准。日本行政法对违法程度之“明显性”的判断，主要呈现三种观点：（1）“外观上一见明显说”以一般理性公民的判断为准，就连公民都能感受到的“明显”，足见该违法情形非常离谱；（2）“客观明显说”以作为法律专家的中立第三方——法官的判断为准，鉴于法官的认知能力通常优于一般公民，故此处“明显性”的范围较“外观上一见明显说”宽泛；（3）“调查义务违反说”以行政管理领域的专家——行政机关的眼光为准，其核心要义是，在行政机关尽到调查义务本可轻易作出判断的情形，即便因未尽调查义务而导致作出错误判断，也无损前述情形的明显性；因行政机关在涉行政管理领域事项的认知能力上优于法官，故法官认为不明显的违法，在行政机关看来却可能明显，这表明该学说对“明显”程度的要求最低、可将更多情形纳入“明显”的范畴。日本的通说采“外观上一见明显说”，相应地，“明显”的程度处在一个相当高的水准，确认无效判决的适用也因此趋于严格。这一立场完全契合确认无效判决作为非常态救济手段的定位。同理，变更判决亦属非常态的救济手段，其对“明显”程度的要求宜高不宜低，故采“外观上一见明显说”为宜 。

二、“款额确有错误”与“可以判决变更”之界定

（一）“款额确有错误”包括但不限于学理上的显然错误

　　行政处罚以外的其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误，顾名思义，是指直接或间接对金钱数额确认有误。“确有错误”属不确定法律概念，在理论与实务上理解不一。有观点认为，“确定”与“认定”分别指向“行政机关就相关款额作出决定”与“对客观事实的肯定”，前者如对抚恤金的计算确定，后者如对企业应税营业额的认定。由此推出“确有错误”既包含纯粹误算、误写等明显技术纰漏，也包含因与款额相关之事实的认定错误而引发的结果错误（本文称此观点为“广义说”）。另一种观点则认为，对款额确认有误乃技术性而非原则性问题，无论由法院抑或行政机关完成，其结果应当是一致的。亦即“确有错误”仅指明显技术纰漏，而这属于表示瑕疵的范畴——行为的客观表现与行为者的真实想法脱节，但该想法本身没有瑕疵。还有一种观点不区分“确定”与“认定”，主张“确有错误”即“行政机关在确定数额时作了错误认定”；因其将“错误”限于认定行为本身，故指向行政机关的想法本身有误（即意思瑕疵），而不含明显技术纰漏（即表示瑕疵）在内。与广义说相比，后两种观点皆可被称为狭义说。我国法院对“确有错误”的理解最接近于广义说，甚至在范围上有所突破。其详情可归纳为以下三点。

　　第一，“确有错误”可表现为纯粹漏写、误算等明显技术纰漏。例如，在洪铁祥诉上海市静安区政府行政补偿再审案中，法院认可了原审法院的以下观点及做法：被告“认定原告户天井部位应补偿203164.5元，认定正确，但被告在被诉补偿决定主文中遗漏这一款项，确属不当”，遂判决变更补偿决定——将漏写的天井部位之补偿款写上。又如，在孟凡荣诉奎屯市政府行政补偿再审案中，法院认为，被告公示的补偿方案已明确按被征房屋面积1∶1.2的比例补偿原告，而被诉补偿决定确认的补偿款却是按1∶1的比例算出，遂判决变更补偿决定的相应内容。

　　第二，“确有错误”也可表现为因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误。例如，在超宇公司诉株洲市政府行政补偿再审案中，法院认为，被诉补偿决定所确定的搬迁费“系按照住宅房屋标准进行计算，不符合超宇公司被征收房屋为非住宅房屋的实际情况”，遂判决变更包含搬迁费在内的补偿额。这是对被征房屋为非住宅房屋的事实认定有误，进而导致款额错误。又如，在马岭诉青岛市市北区政府行政补偿再审案中，法院认可了原二审法院的以下做法：市北区政府主张涉案项目不适用23号通知，故未据此给予奖励费；但综合全案，该通知应被适用，而被诉补偿决定“未写明给予马岭房屋安置补偿奖励费60000元不当”，遂判决变更。这是对23号通知（属合法有效的其他规范性文件）未予引用，构成广义的适用法律有误，进而导致款额错误。

　　第三，实践中的“确有错误”甚至突破了“涉及款额”这一限定。例如，在江管农业经济合作社诉百色市政府等行政裁决再审案中，法院认为：“所谓‘涉及对款额的确定、认定’，通常是指被诉行政行为涉及的钱款的具体数字确定，或者与款额相关联的权利归属的认定出现错误，主要包括两种情形：一是行政补偿、行政赔偿案件中，涉及补偿、赔偿具体数额的计算确有错误的；二是土地、山林、草原确权行政裁决案件中，涉及争议地中各方权利归属具体面积数额的确定确有错误的。”即便法院强调了“与款额相关联的权利归属的认定”，但其列举的“权利归属具体面积数额的确定”并不涉及款额，且该案最终判决变更的也仅是行政裁决中的争议地权属，与款额无涉。

　　在评析司法实践的做法前，有必要对明显技术纰漏进行学理解读。在行政法上，明显技术纰漏也被称为“显然错误”，是指行政机关想表达的与行政行为实际表达的内容之间“存有立即可辨识之矛盾”。这种错误无信赖保护可言，行政机关可随时更正。首先，“显然错误”强调表达行为对真实意思的背离（即表示瑕疵）。若行政机关是在意思形成的过程中产生了错误（即意思瑕疵），则不属于显然错误。例如，故意的计算错误或在事实认定与评价、法律适用方面出现的错误。其次，错误必须非常明显，以致在判断是否“显然错误”时，可从行政行为的外观或所记载事项的前后脉络中毫无困难地知悉行政机关的真实意思。最后，表达错误应是无意的、积极作为的。若故意为之，则属意思瑕疵；若消极地不作表达，则根本谈不上表达行为。

　　回到司法实践中，作为一项结果，“确有错误”既可能因显然错误所致，也可能因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误所致。二者的关键区别在于“认事用法”错误与“确有错误”之间有无因果关系。若无因果关系，则被诉行为存在显然错误，将其纳入“确有错误”不乏积极意义：因为对显然错误而言，将款额更正为特定值是唯一正确选择，无论由法院还是行政机关实施的结果都一样，故此时的变更判决可洗脱司法权干预行政权之嫌。若有因果关系，则被诉行为存在“认事用法”错误这一意思瑕疵，那么，由该瑕疵导致的结果错误应否被纳入“确有错误”？这便进入“广义说”之论域。广义说把显然错误、因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误均纳入“确有错误”，而后者强调“确有错误”乃因“认事用法”错误所致。此时，由于因果关系的存在，指摘“认事用法”错误同样可实现原告变更款额之目的，故究竟该判决变更还是以“主要证据不足”或“适用法律、法规错误”为由判决撤销？另外，由“认事用法”错误导致的“确有错误”，未必具备类似显然错误之下的、反向对应的“唯一正确选择”，故此时的变更判决可能遭受破坏权力分立原则之诟病。对于广义说面临的上述疑惑及诟病，笔者认为无足轻重。就疑惑而言，从“解决行政争议”的立法目的出发，应适用变更判决。就诟病而言，可考虑修正变更判决的适用前提——将“行政裁量权缩减至零”纳入其中。鉴于广义说在总体上扩大了变更判决的覆盖面，既有助于实现行政争议的实质性化解，也提高了权利保护的有效性，故应被提倡。

　　（二）“可以判决变更”暗示也可能适用其他判决

　　新法将变更判决的裁判结果表述为“可以判决变更”，由此表明在满足适用要件时，仍有适用变更判决与否的选择空间，进而需要解决它与其他可选判决之间的衔接问题。

　　在规范层面，“可以判决变更”的潜台词，并非法院可判决变更或驳回诉请，而是赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间。事实上，新法第77条以行政处罚“明显不当”取代昔日“显失公正”的条文表述并与撤销判决中的“明显不当”相互呼应，这就已为两类判决的衔接适用埋下伏笔。具体而言，新法第70条第6项将所有行政行为的“明显不当”纳入撤销判决的“打击面”，作为“特别法”的第77条“行政处罚明显不当”本该被优先适用。但因第77条中“可以判决变更”的暧昧表述，两类判决在衔接上出现了分歧。有观点认为，撤销判决应被优先考虑，变更判决只是最后手段，“可以判决变更”隐含的限定条件包括被告在被诉行为遭法院判决撤销后，又作出基本相同的行政行为。而不同的观点则指出，“可以判决变更”最主要的判断标准为裁量权是否缩减至零，若被告尚有裁量余地，则适用撤销并重作判决，反之适用变更判决。比较而言，第二种观点更符合行政争议实质性化解的理念。在裁量权缩减至零时，若仍需先判决撤销，待被告作出与被撤行为基本相同之行为后才允许判决变更，则无疑已引发“二次诉讼”，徒增原告讼累。

　　另外，在撤销判决与变更判决的衔接上，需注意两种转换情形：（1）被处罚人诉请撤销处罚决定，而法院认为只是罚重了，此时不得直接判决变更，而应释明原告转换诉请为减轻处罚，若后者拒绝，则判决驳回诉请；（2）被处罚人诉请减轻行政处罚，而法院认为应撤销的，可直接判决撤销。这两种情形在释明义务上的区别设置，是源于对当事人行政诉权的维护。第一种情形应释明，是基于保障被告对“罚重了”有辩驳的机会，否则，有违正当程序原则。第二种情形无须释明，是因为撤销判决比减轻处罚之变更判决在救济效果上更彻底，故举轻以明重，被告所作的“不该减轻处罚”的辩驳意见自然包含“（更）不该撤销”的主张，即便不释明，也不违反正当程序原则。

　　在实践层面，可能出现给付判决与变更判决的衔接问题，且“可以判决变更”之表述为法院在上述两类判决竞合时选择给付判决留有余地。“对款额的确定确有错误”和“不依法履行给付义务”可能发生竞合。依权威部门的解释，前者中的“确定”是指“由行政机关作出决定，如支付抚恤金、最低生活保障待遇、社会保险待遇案件中，对抚恤金、最低生活保障费、社会保险金的确定”。而依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第92条，涉及抚恤金、最低生活保障费、社会保险金等的行政给付争议适用给付判决。权威部门对此的解释为“被告依法或按照约定应当履行相应的金钱给付义务，或者特定财物的交付义务。但是，逾期未履行、拒绝履行或者未完全履行……法院适用给付判决”。其中，“未完全履行给付义务”与对款额确定有误很可能同时发生。例如，申请人认为行政机关确定的抚恤金少了，亦即后者未依法履行完全的给付义务。此时，法院可选择变更判决或给付判决 。

三、变更判决的适用限度

（一）被告裁量权缩减至零

　　在我国的行政判决体系中，司法权对行政权之干预呈现强弱程度差异。这可从以下三个指标中推知。其一，是否尊重行政首次判断权。确认违法判决、撤销判决、确认无效判决都是从反面否定行政行为，而未从正面指出其正确做法，故行政首次判断权被尊重。履行判决、给付判决、变更判决都存在法院代替行政机关作判断的场合。根据《行诉法解释》第91、92条，履行判决在“不需要被告调查或裁量”（即裁量权缩减至零）的例外情形下，将由法院决定被告应履行的行为内容，而给付判决之常态便是由法院决定被告履行“相应的”给付义务；至于变更判决，其本就是直接变更行政行为的内容，故上述三类判决不尊重行政首次判断权的程度依次递增。其二，是否保留行政行为的效力。法院对行政行为的否定性评价包含合法性与有效性两项指标，具体呈现出违法失效与违法有效两种形态。因前者的否定力度更大，相应地，行政权受干预的程度也更强。其三，是否需要行政主体在判决后另行作出一个行为。重作判决、履行判决、给付判决、变更判决都有助于实现原告的给付请求权。但只有变更判决可一步到位，即在“法院判断取代行政判断”的同时，不需要被告另行作出被要求的行为。综上，在变更判决背后，司法权对行政权的干预程度最强。

　　面对变更判决背后的“最强干预”，基于权力分立原则，为了避免侵犯行政权，有必要对变更判决设置严格的限度——被告裁量权缩减至零。而实际上，该限度在不少国家（地区）已成为共识。例如，在德国，变更判决的适用条件之一是“诉讼已经达到成熟的裁判时机，并且数额计算无需依赖于复杂的、只能由行政机关确认的因素”。同样在我国台湾地区，变更判决之作出，“本质上必须行政机关已无裁量权限或判断余地时，或其裁量权已收缩到零时……否则司法判决即有不当取代行政权限之情形”。随之而来的问题是，该如何理解“裁量权缩减至零”？

　　行政裁量有决定裁量与选择裁量之分。前者是指在构成要件实现时，行政主体可自行决定是否采取一定措施；后者则指行政主体可在多种措施中选择。行政裁量主要涉及“是否”与“如何”作出决定的问题。以决定裁量与选择裁量的二元划分为基础，“裁量权缩减至零”包含两种情形。具体而言，在决定裁量缩减至零时，有“不得采取一定措施”和“必须采取一定措施”两种表现：前者不涉及选择裁量且行政主体仅剩唯一正确方案，故属于“裁量权缩减至零”（简称情形一）；后者仅在选择裁量也一并缩减至零时，才满足“裁量权缩减至零”（简称情形二）。笔者认为，在变更判决的适用中，作为适用限度的“裁量权缩减至零”仅指情形二。例如，被告作出行政拘留15日的决定，法院认为依法必须处罚，但应处行政拘留5日，遂判决变更。至于情形一，将适用撤销判决。例如，被告作出行政拘留15日的决定，法院认为不该处罚，遂判决撤销。

（二）禁止不利变更原则

　　新法第77条第2款明确规定，变更判决不得加重原告义务或减损其权益，但利害关系人同为原告且诉讼请求相反的除外。这是禁止不利变更原则的体现。在民事诉讼中，该原则是指二审法院即便认为上诉理由不成立，也不得作出更不利于上诉人的判决，除非对方当事人提出相反请求，否则，上诉人可能遭受的最大不利仅系上诉被驳回而已。若将该原则引入行政救济领域，则不仅在二审环节，就连一审乃至行政复议环节也存在适用空间。其中，变更判决涉及的“禁止不利变更”发生在一、二审环节，其初衷是鼓励人们积极寻求救济，以对抗公权力之侵害。若起（上）诉后反遭受更不利之结果，则无疑会挫伤人们寻求权利保护的积极性，也有悖行政救济的本旨。

　　然而，行政诉讼除扮演权利救济机制的角色外，还兼有监督行政机制与纠纷解决机制的属性。作为监督行政机制，行政诉讼本该强调严格依法行政、对违法行政行为“有错必纠”，而这与禁止不利变更原则显然是相斥的。正因为如此，禁止不利变更原则被视为“严格依法行政”向“权利救济”妥协的产物，即在传统的“行政相对人—行政主体”关系中，即便行政行为违法，也不得为了纠正违法而使相对人陷入更不利的境地。但在“行政相对人—行政主体—利害关系人”之关系中，鉴于对“权利救济”的考量不仅涉及相对人，也涉及与其存在相反利益的利害关系人，此时，牺牲受害人利益而对侵害人适用禁止不利变更原则，显然不妥，故有设置例外情形之必要。在理解及适用变更判决中的该原则时，应注意以下问题。

　　第一，从新法第77条第2款的规定看，禁止不利变更原则及其例外情形都是针对“原告”而言，这是否意味着该原则无法适用于二审环节？依该法第89条第3款之规定，法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应同时对被诉行政行为作出判决。据此，当一审判决被撤销后，二审完全有可能对被诉行政处罚行为作出变更判决。此时，仍应参照适用新法第77条第2款。

　　第二，“禁止不利变更”是否仅针对变更加重的情形？一个常被忽略的细节是，禁止不利变更原则乃针对启动程序者（如复议申请人、原告、上诉人）的“不利变更”而言，目的是消除其顾虑，使其能积极寻求救济，进而避免相关救济渠道形同虚设。若原告诉请加重对行政诉讼第三人的处罚，则“不利变更”应体现为减轻对后者的处罚。例如，受害人认为行政机关对侵害人的处罚过轻，诉请加重，除非侵害人同时起诉减轻或免除处罚，否则，法院不得以变更判决来减轻处罚。

　　第三，当二审判决变更原行政处罚之结果比一审判决重、又比原行政处罚轻时，是否违反禁止不利变更原则？由于该原则是针对救济程序的启动者而言，旨在保证后者不必顾虑因启动该程序而陷入更坏境地，故该原则以救济程序被放心使用作为重要考量。除非利害关系人同为上诉人且请求相反，否则，前述情形应被视为违反禁止不利变更原则。当二审判决变更原行政处罚之结果比一审判决轻、又比原行政处罚重时，是否违反禁止不利变更原则？问题将变得复杂：（1）若一审有禁止不利变更原则之例外情形，则一审判决加重具备正当性；二审在一审基础上判决减轻后，即便仍比原行政处罚重，也不违反上述原则，因为加重部分的正当性已在一审环节获得，二审只是对加重幅度作了缩减；（2）若一审无上述原则之例外情形，则一审判决加重缺乏正当性；除非利害关系人同为上诉人且请求相反，否则，二审判决结果比原行政处罚重的，将违反禁止不利变更原则。

　　第四，禁止不利变更原则能否适用于撤销判决后的重作行为？基于文义解释，新法第77条第2款不适用于撤销并重作判决，自然也不适用于重作行为。但是，在行政处罚明显不当或其他行政行为“款额确有错误”时，基于裁量权是否缩减至零的不同，将分别导向判决变更与判决撤销并重作两种结果。若在禁止不利变更原则的适用上区别对待，则可能导致该原则落空。这是因为在判断裁量权是否缩减至零时，考虑到对“唯一正确答案”的论证要求极高，法院往往会倾向于作出裁量权尚未缩减至零的认定，从而判决撤销并重作。此时，若允许更不利的重作行为，则同样会挫伤人们寻求权利保护的积极性。而且，起诉也是一种“申辩”方式，对于被法院判决重作的行政处罚而言，适用禁止不利变更原则也与《行政处罚法》第45条第2款的“申辩不加罚”理念相一致。

　　第五，结合上文提及的变更判决之适用限度包含“被告裁量权缩减至零”这一项，很可能产生以下困惑：当被告的行为仅剩“唯一正确答案”可选择时，若该答案恰恰是不利变更且未出现禁止不利变更原则之例外情形，则继续适用该原则是否会与依法行政原则相悖，并导致法院无法作出合法的判决？笔者认为，这涉及“严格依法行政”与“权利救济”的价值权衡问题。若强调前者，则应允许不利变更；若强调后者，则应禁止不利变更，但法院并非无法作出合法的判决，此时的正确做法应是判决驳回诉讼请求。而如前文所述，禁止不利变更原则早在确立之时，就已在价值权衡的天平上向“权利救济”作了倾斜。

　　 （三）关于变更判决适用限度的两点澄清

　　1.“行政处罚明显不当”仅适用于财产罚吗？

　　就域外有关变更判决的立法例来看，《德国行政法院法》第113条第2款规定：“如果原告要求改变具体行政行为所确定的金额或一个与此相关的确认，法院可以将其确定为另一数额或以另一个确认取代原有确认……”我国台湾地区“行政诉讼法”第197条也规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其它代替物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”可见，变更判决仅适用于涉金钱（或其他替代物）的行政行为。但是，这并不足以作为我国“行政处罚明显不当”仅适用于财产罚的理由。因为在上述国家及地区，涉金钱（或其他替代物）并非适用变更判决的本质要件，而更为关键的是法院已经可以清楚地确定金钱或替代物的数额（即被告裁量权缩减至零）。显然，财产罚以及申诫罚、资格罚、人身罚、行为罚均可能满足该关键条件。

　　此外，有学者从变更判决与撤销判决的关系、撤销之目的旨在恢复被破坏的法秩序出发，指出“变更本质上与撤销重作相同，只是前者的效率更高，故变更以行政行为可被撤销为前提”，而已执行完毕的除财产罚以外的其他行政处罚均“无法简单地通过撤销达到恢复原状的目的，因此，也无法适用变更判决”。其论证逻辑可简化如下：可变更→前提是可撤销→前提是撤销后可恢复原状→在行政处罚中仅财产罚满足条件。应当说，这种观点洞悉了变更与撤销的关系，以撤销后无法恢复原状为由而排除其适用，反映了制度设计上的目的性考量。但换个角度看，“客观上不可撤销”与“无法恢复原状的撤销”应属两个问题。对后者而言，即便是已执行完毕的除财产罚以外的其他行政处罚，也因处罚决定书仍客观存续，故撤销该决定书并无障碍。由此观之，可撤销性、可变更性与是否属于财产罚无关。笔者认为，无法恢复原状的情形仍可适用变更判决。例如，依法本该行政拘留5日却处以拘留15日，由于已执行完毕，判决将处罚决定书中的拘留期限变更为“5日”，的确无法改变多拘留的事实，但变更判决之意义在于让相对人后续寻求国家赔偿，借助金钱损害赔偿来弥补无法恢复原状的遗憾。因此，变更判决的适用不仅可行，也具有积极意义。

　　再者，从学理上讲，已执行完毕的行政处罚仅是执行力消灭，不得重复执行而已，其侵害人民利益的状态仍可能存续。对于处罚决定书所产生的存续力，仍需借助撤销判决等来排除。根据撤销后有无恢复原状的可能，将区分两种情形并采取不同救济方式：（1）若撤销后也无法恢复原状，则往往适用确认违法判决，为相对人基于该判决寻求国家赔偿创造条件；但必须指出，此时适用撤销判决并无不可，因为处罚决定书在整体上依然有效，只不过丧失执行力罢了；（2）若撤销后仍可恢复原状，则适用撤销判决，同时借助一般给付判决来恢复原状，此时的撤销判决依然针对处罚决定书，而一般给付判决旨在实现执行结果除去请求权。综上，无论何种情形都有适用撤销判决的余地，故以第一种情形不可撤销为由，主张可判决变更的行政处罚仅限于财产罚之观点，将难以成立。当然，在第一种情形，若适用变更判决，则其意义需通过后续的国家赔偿来体现；而在第二种情形，若适用变更判决，则其意义在于比“撤销+一般给付”的判决方式更高效。

　　2.变更判决仅限于法定幅度内的变更吗？

　　“明显不当”的适用范围仅限于法律效果。对法律效果进行裁量应符合法定幅度，否则，便会因裁量逾越而构成违法。那么，在判决变更明显不当的行政处罚时，似乎就不能突破法定的处罚幅度为之。然而，笔者认为，法定幅度并非变更判决的适用限度，因《行政处罚法》已确立减轻处罚制度，故在满足减轻处罚的条件时，法院有权将行政处罚数额变更至法定幅度之下。例如，在方林富炒货店诉西湖区市监局等行政处罚再审案（以下简称“方林富炒货店案”）中，西湖区市监局以再审申请人使用了绝对化的广告用语为由，在《广告法》第57条规定的“处二十万元以上一百万元以下”的处罚幅度内将罚款数额裁量为最低值20万元。法院认为，再审申请人满足减轻处罚的条件，“在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚”，故一审法院判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额为10万元，并无明显不当。

　　综上，突破行政处罚之法定幅度的变更判决未必不可，但前提是满足法定的减轻处罚条件。至于判决将行政处罚数额变更至法定幅度之上的做法，则因我国并无加重行政处罚的规定，故此举应属违法。即便在满足禁止不利变更原则之例外情形时，所谓“可以变更加重”也必须是在法定幅度之内完成。此外，当满足减轻处罚的条件时，因“法定幅度之下”究竟“下”到哪里并无标准，故应结合“被告裁量权缩减至零”这一适用限度，要求法院论证最终确定的处罚数额是“唯一正确答案”。但遗憾的是，实践中鲜有法院能做到这点。反观“方林富炒货店案”的一审判决书，法院仅以“根据本案前述具体情况，本院将罚款数额变更为10万元”简单带过。但查阅其“本案前述具体情况”，并未发现关于“处罚10万元才过罚相当”的说理，这就难免引发“处罚10万元是否仍明显不当”的疑问 。

结语

2014年修改后的《行政诉讼法》增加了“解决行政争议”的立法目的，与之因应的制度调整之一便是变更判决适用范围的扩大。变更判决适用于“明显不当”的行政处罚与“款额确有错误”的行政处罚以外的其他行政行为。其中，“明显不当”的适用范围仅限于行政裁量并指向行政行为的处理结果，而未延伸至事实认定与法律适用。在“明显不当”的判断上，作为一项非常态的救济手段，变更判决对“明显”程度的要求宜高不宜低，故应以一个理智公民所能感受的“明显”为准。“款额确有错误”除包含显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误。变更判决的适用范围存在两个限度：一是被告裁量权缩减至零，且特指决定裁量与选择裁量一并缩减至零的情形；二是禁止不利变更原则。至于“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”这两点，不应作为变更判决的适用限度。