网红减肥药、安眠药是毒品？出售麻精药品涉嫌贩卖毒品罪？

网红减肥药、安眠药、聪明药等是毒品？海购、出售麻精药品是否涉嫌走私、贩卖毒品罪

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在当前的司法实践中，麻精药物涉毒案日趋频发，很多当事人并未认识到所购买的药品中含有了国家管制的麻精药品成分，而最终导致不慎牵涉到毒品犯罪的旋涡中。在司法实践中，我们经常能够见到某个被追诉人通过海购的方式，向日本、泰国等国家的卖家购买一些减肥药、安眠药、聪明药，尽管涉案药品的数量并不多，但在入关时就被海关截获，最终被传唤讯问，随即被告知已涉嫌走私毒品罪。那么国家管制的麻精药品为何会涉毒，一旦涉嫌毒品犯罪，又该从哪些方面可以着手刑事辩护呢？

河南的小李因为老父亲身患癌症，家里堆满了从医院拿回的药，由于一部分安眠药实在太多，父亲嗑不完。小李想着治病已经让他们家徒四壁，既然如此，那就将多余的一些药放在闲鱼上挂网待售，没过多久，这些药被浙江的买家下单，小李因此被告知涉嫌贩卖毒品罪。

罗女士是汕头的一名高校老师，由于患有失眠症，所以得长期服用安眠药。在去年，罗女士在朋友的介绍下，在微博上向一个日本商家购买几盒安眠药。不久后，药品竟然被海关截获了，罗女士被传唤做讯问笔录，随即被告知涉嫌走私毒品罪。

河南平顶山的刘女士与上海的许先生去年也“莫名其妙”地涉毒了，原因是在微店上出售一款网红减肥药，最终上海的侦查人员找到他们，说他们已经涉嫌贩卖毒品。深圳的黄同学是一名在校研究生，因为要应对考试，所以就托朋友买了几盒专注达，自己考完试了，见剩下还有两盒就将之挂在闲鱼上出售，最终引来了侦查人员。

以上几个案件都是笔者办理过的涉毒案件。这些被告知涉嫌毒品犯罪的当事人均认为生活上一些看似平淡无奇的买卖怎么就涉嫌毒品犯罪呢？

普通民众对涉毒药物在认识上，与传统意义上被人都熟知的鸦片、海洛因、冰毒等毒品种类存在根本性的差异，许多代购者、销售者、使用者等在行为过程中，可能完全不知道此类安眠药、减肥药、聪明药中含有多类国家管制的精神药品成分，比如是芬特明、地西泮、安非拉酮、氯硝西泮、利他林、氟硝西泮（俗称“蓝精灵”）、 三唑仑、阿莫达非尼 、唑吡坦等等，但依据我国《麻醉药品和精神药品品种目录》（以下简称《目录》）的规定，安非拉酮属于第一类精神药品，芬特明与地西泮属于第二类精神药品，故在未经许可的情形下，生产、买卖该类物质，则会涉嫌毒品犯罪。

由于国家当前对毒品犯罪采取严厉打击的刑事政策，尤其最近几年新型毒品日新月异，办案人员对麻精药品涉毒案采取非法谨慎的态度。从司法判例上来看，办案人员对此类案件的处理结果不尽一样，弹性十分大，既有被追究刑责，判处有罪的，也有无罪判决的案件。那么站在刑事辩护的立场，像这类案件，最大的辩护空间就是能否根据案情，依法现有的证据，帮助当事人在侦查阶段争取取保候审及撤销案件，或在审查起诉阶段说服办案人员对被追诉人作出不起诉处理。

为了说明麻精药品的法律属性及海购、出售麻精药品可能存在的刑事处罚，基于笔者最近办理了一起莫达非尼涉毒案件，故接下来我将以含有莫达非尼的药品为例，探讨司法机关对此类案件的处理方式及辩护之策。

在校大学生黄某通过网络结识了印度一名男子，黄某明知莫达非尼为国家管制的精神类药物的情况下，仍然向印度男子购买，印度男子通过邮寄包裹的方式向黄某运送。尔后，黄某获取上述莫达非尼后，便通过网络路径发布有阿莫达非尼、莫达非尼出售的信息，利用微信、支付宝与买方商讨交易的数量和价格，并最终收取货款，并通过快递的方式将含有莫达非尼的药物邮寄到买方指定的地址。通过这样的方式，黄某一共出售了97起。法院最终判处黄某走私、贩卖毒品罪，判了三年六个月有期徒刑。

通过剖析此案，我们能够发现法院之所以认定黄某有罪，是基于黄某对莫达非尼属于国家管制的精神类药物存在主观认知，那么黄某依然向国外上家购买。随后，通过网络的方式招揽下家，并且在互联网广泛向下家出售，且黄某所销售的对象是没有身份、地位、国籍限制的，所以可以看到黄某是出于非医疗目的向不特定人贩卖。因此，法院据此来推定黄某主观上是明知莫达非尼可能流向涉毒人员手中，因此黄某主观上可能并不是直接故意，但能推定为间接故意。即使在案无证据证实黄某所出售的莫达非尼的最终流向，无法证实其最终流向贩毒人员或吸毒人员处，但亦可认定黄某构成走私、贩卖毒品罪。

另一方面，实务中也存在无罪的案件，常见于在审查起诉阶段被办案人员作出不起诉处理。比如福建的一起案件中，刘某从印度的某药房中预购了一盒莫达非尼，随后以700元价格出售给予宋某，刘某让印度卖家直接通过快递的方式邮寄给予宋某，直接倒卖的交易。宋某最终被认定构成走私毒品罪。但在这起案件中，刘某最终被不起诉处理。

通过这起案件，我们能够看到实践中既有作无罪处理的案件，也有作有罪处理的，那么问题来了，究竟我们该如何处理这类案件呢？该如何区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪重与罪轻呢？

首先，根据刑法第三百五十七条对毒品的定义，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。换言之，能够使人形成瘾癖的麻精药品也是毒品。但麻精药品与传统毒品相比，其兼备了毒品属性与药品属性，其既可以用于治病救人，也可以被吸毒人员滥用致幻。所以，在司法实务中，我们认为不应当一概将莫达非尼定性为毒品，理应根据其使用属性，作出区别处理。

其次，根据《武汉会议纪要》规定，假如行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的，以贩卖毒品罪处罚；但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品，情节严重的，以非法经营罪处罚。从刑法第三百五十五条第一款对贩卖毒品罪的规定来看，仅有当被追诉人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品才以贩卖毒品罪定罪处罚。此外，根据《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【 2009】l号)的精神，公安机关在办案中注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪。

再次，武汉大学法学院教授、毒品犯罪司法研究中心主任何荣功对管制麻精药品的性质有这样的论述，与甲基苯丙胺（冰毒）“天然”就属于毒品不同，《麻醉药品目录》《精神药品目录》中所明确规定的麻精药品，在性质上系药品，具有医疗和科学价值，只有在非法作为毒品使用的场合，才属于刑法中规定的毒品。

最后，从最高法编写的《刑事审判参考》中收录的吴某、黄某贩卖、制造毒品一案来看，该案作为指导性案例，已经对非法买卖国家管制的麻精药品如何处理作出了很强的指示。根据法院的裁判要旨，假定非法买卖麻精药品要以贩卖毒品罪来定罪处罚，需满足以下三个条件：一是被追诉人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖之目的是将之作为毒品的替代品，而非作为治疗所用的药品。二是获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。三是麻醉药品、精神药品的去向必须是明确流向了毒品市场或者吸食毒品群体。

因此，我们可以总结为，在举证责任方面，控方要举证证明在客观上国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品流向了走私、贩卖毒品的犯罪分子或者流向了吸食、注射毒品的人员，在主观上行为人认识到管制的精神物品的流向而故意为之。否则，就要承担举证不能的消极后果。

此外，站在刑事辩护的立场，假如一旦被认定构成毒品犯罪，是否可以从罪轻的视角进行辩护？

笔者在这里谈两个方面，一是对于麻精药品，办案人员需要根据药品中的药物含量说明书，查证涉案药物中的含有国家管制的麻精药物中的百分百，或者对涉案的药物进行鉴定，计算纯莫达非尼数量，然后根据莫达非尼与海洛因的比例，折算为海洛因的数量，最终以此作为量刑的依据。二是在量刑上，办案人员需要对具体药物的依赖性、滥用情况、犯罪形势、药用价值等等因素进行综合考虑，不仅只是考虑贩卖次数和数量问题，还应结合司法解释中有关其他毒品不同量刑标准的理念，体现个案公正和量刑平衡。