有“托”的象棋残局为什么构成诈骗分析

原标题：识别"诈术"区分诈赌犯罪类型

赌博型诈骗是以赌博为幌子，通过形似赌博的行为所实施的不法占有对方财物的诈骗行为，其在司法实践中又称为“诈赌”，是一种特殊形式的诈骗，具有诱发社会投机心理和滋生社会风险偏好的特殊危害。随着赌博载体的不断增加，诈赌的表现形式更为复杂多样，对其辨识难度大大增加。从理论上对赌博型诈骗进行类型化研究，是深化对该类犯罪认知和提高识别该类犯罪能力的重要路径。赌博是依据一定的游戏规则，就偶然的胜负以财物进行赌事或博戏的行为，其有规则、（输赢）结果和赌资三要素组成。与之相适应，赌博型诈骗形成了“结果欺诈”“赌资欺诈”和“规则欺诈”三种类型。
结果欺诈型诈赌，是指行为人通过技术或其他作弊手段的实施在赌博过程中控制输赢结果的诈骗行为。该种类型诈赌的核心特征是结果欺诈，即对赌博输赢结果进行干预，使结果失去偶然性，造成结果不真实。这是一种最典型的，也是最常见的赌博型诈骗。结果欺诈型诈赌种类繁多，花样百出。从司法实践中的案例来看，传统犯罪层面主要有通过特殊定制的眼镜透视扑克牌、麻将等技术进行欺诈控制输赢。网络犯罪层面主要有在微信红包赌博中通过外挂软件的方式操纵控制红包尾数的单双或者大小；在赌博网站中通过修改后台数据等欺诈行为，控制了赌局的输赢，使庄家保持赢盘的情况等常见的表现形式。这种类型的赌博之所以能够认定为诈骗罪，其依据是射幸理论。

赌博遵循的是一种射幸规则，输赢带有相当大程度的不确定性、偶然性和随机性，是赌博的双方或多方所不能掌控的。行为人客观上采取了欺骗手段完全控制、支配了赌局的输赢，即单方面决定赌博结果的输赢，已经突破了赌博射幸规则的束缚，实际上是以赌博之名，行诈骗之实。行为人主观上是以非法占有为目的，客观上控制了输赢的结果，并且让被害人基于错误认识，误以为自己“运气不佳”输掉赌局而自愿交付财物给行为人。

赌资欺诈型诈赌，是指行为人虽然对赌博的结果不予干预，赌博的输赢仍然具有偶然性、随机性和不确定性，但是行为人在赌博过程中通过技术或其他作弊手段的实施控制赌资，进而非法占有对方赌资的诈骗行为。该种类型的赌博诈骗的典型特征：（1）赌资欺诈，行为人赢钱的时候，被害人按照规则支付赌资，被害人赢钱的时候，行为人不向被害人支付赌资或伪造向被害人支付赌资的假象。（2）输赢结果仍然具有偶然性，在赌博过程中行为人不干预赌博的输赢。该种类型的诈赌在司法实践中常见的是群友诈骗赌博群主的微信诈赌，且已经高度套路化。行为人大多数是利用手机网银转账的漏洞，这种漏洞表现为利用手机网银转账输错一位卡号钱款不能到账、但转账短信正常提醒。该类赌资欺诈型诈赌案，都是典型的通过网络实施的“非接触性”犯罪。行为人在实施犯罪前都有预谋通过技术手段或其他欺诈手段控制对方赌资的合意，都为实施犯罪准备了工具，创造了条件，非法占有的主观故意明显，在诈骗对象的选择上都是随意的、随机的，潜在的受害对象都在三人以上，属于针对不特定多数人的电信网络诈骗而非普通诈骗。

规则欺诈型诈赌，是指行为人设置的赌局表面上符合赌博的程序性、公平性，实际上设置了欺诈性的游戏规则，并隐瞒这一真相，诱骗他人参加赌博，骗取被害人钱财的诈骗行为。该类型诈赌的核心特征就是规则欺诈，行为人对游戏规则进行部分隐瞒，因为其对赌博的结果不予干预，结果真实，同时其对赌资也不实施欺诈，因此其欺诈的隐蔽性最深。该种类型的诈赌以象棋残局赌博为典型代表，其突出特征：（1）在对弈的过程中，行为人在对弈过程中不作弊，因而输赢结果真实；（2）行为人通过对棋谱的研究能掌控棋局的输赢。象棋“残局”是古代棋谱里记载的经过历代象棋高手研究仍无法破解的局，实则是一个无人能解的“死局”。残局对弈的最佳结果只能下到“和”。这就是残局的奥秘和玄机所在。行为人往往选择一些表面上看似极易取胜棋局，实际上棋局暗藏杀机。行为人通过隐瞒棋局表面和实质的巨大差别，并通过事先安排好的内部人员对局，造成棋局容易破解的假象，诱骗他人前来对局。行为人通过对棋谱的了解掌握着起死回生、解杀还杀的妙招，自由掌控对弈的输赢。被害人无论如何选择，都赢不了对方。被害人即使按照棋谱上走，也只能下到和。按照象棋界的规则，象棋残局对弈下到“和”就算对弈者赢，但是行为人又隐瞒这一规则，实际上下到和的人几乎没有，除非被害人也了解棋谱。可见，象棋残局的输赢与被害人的棋艺高低没有关系，而与是否了解象棋残局有直接关系，而这正是行为人极力隐瞒的事实。象棋残局的玄机决定了输赢没有偶然性，行为人对输赢的事实能够预见，不存在偶然性。因此，残局赌博并不存在决定胜负的偶然性因素，赌博自然无从成立。与之相应，可以证实行为人主观上的目的是非法占有而非赌博营利。

(作者单位:江苏省南通市开发区人民检察院)

来源 |正义网

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