为电信网络诈骗“拉微信群”，是诈骗罪还是非法利用信息网络罪？

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期，金律师接触了一起诈骗罪案件，当事人为电信网络诈骗犯罪提供“拉微信群”服务，通过多种手段获取客户微信等相关信息后，组建几十个甚至几百个微信群，再将微信群直接“转让”给他人，变更群主等相关信息，对方最终使用这些微信群进行诱导投资、喊单、网络赌博、网络诈骗等活动。

这起案件中，由于“拉微信群”的当事人，与涉网络诱导投资案件的当事人存在诸多事实上的关联性，办案机关现阶段是以诈骗罪定性。

现阶段电信网络诈骗犯罪案件的典型特点，是上下游犯罪链条复杂，主要体现为前置的推广渠道、技术提供和帮助、服务渠道，以及后续广义上的支付结算、洗钱渠道。新型电信网络诈骗案件由于存在这样的特点，很多关联案件虽然并案处理，或者是由同一办案机关管辖，但是再按照传统的诈骗罪理论，直接将涉案人员认定为诈骗罪的共同犯罪，往往难以做到对涉案人员罪责刑相适应。因此，近年来才会增设帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等相关罪名。

非法利用信息网络罪的行为模式，包括了“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组;”以及“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。因此，从刑法条文上来看，仅仅提供“拉微信群”服务的可以以该罪名进行认定，法定刑最高三年，比一般的电信网络诈骗案件中从犯的量刑更轻。

但是司法实务中的案件都有其特殊性，案件事实也各有不同。同样是为电信网络诈骗犯罪活动“拉微信群”的行为模式，部分案件中行为人是独立的第三方公司涉案人员，与实施诈骗犯罪活动的经营主体之间只是业务上的合作，甚至对方将微信群具体用于何种经营活动都不完全清楚；另一部分案件中，“拉微信群”的甚至是涉电信网络诈骗公司某个部门的员工，抑或两个公司之间本就具有密切的经营关联性，甚至涉案人员除了提供“拉微信群”服务之外，也参与了其他的涉案经营行为。

此时，如果辩方没有审慎审查案件，而是一厢情愿的认为，因为有更“合适”的轻罪，我们只要简单指出轻罪更适合本案的定性，办案机关后续也当然会变更轻罪，控辩双方就可能根本不在同一思维上进行沟通，结果可想而知。

因此，我们可以说，为电信网络诈骗犯罪活动提供“拉微信群”服务的，一般情况下，应当按照非法利用信息网络罪进行处理。但是，如果一个案件中办案机关认定的罪名是诈骗罪，认为成立诈骗罪共同犯罪，类似于前面当事人咨询金律师的案件，此时我们应当做的，并不是单方面认为办案机关后续一定会改变定性，而是在全面了解案件事实、证据的基础上，厘清办案机关的入罪思路及其主要依据的案件事实、证据，再进行针对性的辩护，以事实、证据，论证办案机关应当变更罪名的理由。

无论是非法利用信息网络罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪，其刑法条文中都有明确说明：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，对于此类案件，完全可能存在重罪风险，甚至是多罪名的情况，需要格外重视。

关于“拉微信群”类涉电信网络诈骗犯罪案件，我们参考一起实务案例，进行辩护探讨：

参考案例：董某某、赵某非法利用信息网络一审刑事判决书，（2020）皖0811刑初135号

裁判理由：一、被告人董某某、赵某非法利用信息网络犯罪事实。2019年2、3月份至案发，被告人董某某、赵某先后应聘至武汉ZC公司分别担任公司负责人及后勤经理。期间，二人伙同凌某某、谭某某、万某某、刘某某(另案处理)等人在位于XX的公司内实施拉群业务，由被告人董某某、赵某通过电脑软件获得大量手机号码后提供给招募的人员，让招募的人员拨打电话，添加机主，并将有意加入股票群的机主拉入事先准备好的微信群，待拉进微信群机主达到一定人数后，再将微信群转卖给境外诈骗团伙牟利。至案发时，该公司已设立多个微信群。被害人李某某接到该公司人员电话后添加“周某某”微信,被“周某某”拉入“CW交流57群”，后在助理“小夏”、讲师“尤某某”的引导下安装软件并进行充值投资。

二、被告人周某、杨某、丁某、成某某涉嫌诈骗犯罪事实。2019年9月24日，被害人刘某甲被拉进“擒牛171群”微信群，被告人周某在该微信群内冒充股票讲师“金牌趋势导师”，被告人成某某冒充助理“可可”，被告人杨某、丁某则冒充股民，吹捧讲师，待刘某甲对讲师信任后，引导刘某甲与助理、讲师私聊并下载GTS虚拟货币软件APP，后又将被害人刘某甲拉入另一微信群“孔老师先锋体验班25群”继续洗脑，之后由被告人周某诱使刘某甲在该GTS平台进行充值操作购买货币，并在后台控制货币涨跌让刘某甲亏钱，从而多次骗取刘某甲财物。

三、被告人郝某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪事实。2018年底，被告人郝某某在做网络直播时与肖某(另案处理)相识。2019年9月份，被告人郝某某明知肖某搭建的GTS货币交易平台是用于实施网络诈骗等违法犯罪活动，仍应肖某要求利用肖某提供的源代码在该平台内添加短信验证码、支付模块等系统，并通过微信收取肖某给付的报酬。

本院认为,被告人董某某、赵某设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,情节严重,其行为构成非法利用信息网络罪且系共同犯罪；被告人周某、杨某、丁某、成某某等人以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人钱财，并具有其他严重情节，其行为构成诈骗罪且系共同犯罪；被告人郝晓雨明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

关于该判例，应注意以下几点问题：

1.本案中，董某某等涉案人员属于典型第三方服务平台，只提供“拉微信群”服务，在组建微信群后，将微信群转卖给他人，不参与涉电信网络诈骗公司的其他任何经营行为，因此最终按照非法利用信息网络罪认定。

2.本案中周某等涉案人员在第（二）起案件事实中，涉虚拟货币投资诈骗，其成立诈骗罪的核心事实并非是诱导投资，而是涉案平台存在后台控制货币涨跌，人为操控也是此类案件中区别非法经营罪和诈骗罪的核心事实。

3.郝某某等涉案人员在第（三）起案件事实中，涉帮助信息网络犯罪活动罪，该罪名经常会出现在电信网络诈骗案件共同犯罪的罪名认定中，技术支持、广告推广、支付结算类公司及其涉案人员，在特定案件中如果被指控为诈骗犯罪，可考虑以该罪进行轻罪辩护。近年来，由于帮准信息网络犯罪活动罪的增设，不少类似案件一审判决为诈骗罪，二审最终变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，量刑大幅降低，该类判例可作为刑事辩护之参考。