北京盈科（上海）律师事务所廖大林律师承办了一起刑事案件：张三从学校毕业后，没有找到工作，便和几个要好的同学租了个房间、买了电脑和手机，开始在网上做起了广告推广生意。经营期间，张三等人什么业务都接，其中包括为几个赌博网站进行广告推广的订单，并因此赚了几万元钱。几个月后，因赌博网站的经营者涉嫌开设赌场罪被公安机关立案侦查，并逐渐查清了张三等人推广上述赌博网站的事实，张三等人随即也被公安机关立案抓捕。张三等人的行为涉嫌什么犯罪，是开设赌场罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪？
一.关于开设赌场罪
《刑法》第三百零三条第二款规定“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条的规定，“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”。
根据上述法律及2010年网络赌博司法解释，赌博网站的经营者构成开设赌场罪；为赌博网站投放广告，有利于赌博网站被更多知晓，进而增益赌博网站的业务开展。所以这种投放广告的行为，实质上对开设赌场起到帮助作用，投放广告者赌博网站经营者在刑法上与属于共同犯罪，其中投放广告者属于开设赌场罪的帮助犯，根据其地位和作用，有可能认定为从犯，依法从轻或者减轻处罚。
二．关于帮助信息网络犯罪活动罪
《刑法》第二百八十七条之二第一款规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；并处或者单处罚金。”，第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十二条规定了帮助信息网络犯罪活动犯罪情节严重的认定包括“以投放广告等方式提供资金五万元以上的”。
三．司法实务
为赌博网站提供网络广告推广行为构成何种罪名的犯罪，司法实务中做法不同。有些人认为，刑法关于帮助信息网络犯罪活动罪的条款既然明确规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，2010年网络赌博司法解释又规定为赌博网站投放广告构成开设赌场罪，赌博罪的法定刑比帮助信息网络犯罪活动罪更重，因此广告者构成开设赌场罪；也有人认为，2019年帮助信息网络犯罪活动罪司法解释已经明确了该罪名中的行为方式包括“投放广告”、《刑法》条文中对其行为方式的描述包括“广告推广”，所以广告者构成帮助信息网络犯罪活动罪。
四．评析
廖大林律师认为，相较于开设赌场罪，帮助信息网络犯罪活动罪属于在后规定的罪名，是将包括网络赌博等网络犯罪的帮助行为类型化为一个独立的罪名（也有人认为是帮助行为正犯化），罪名确定应考察帮助行为的独立性程度。如果广告推广独立立于网络赌博之外，属于广告者日常广告经营中承接的个别业务，广告者并非专门或主要为网络赌博服务，那么广告行为具有独立性，广告者应构成帮助信息网络犯罪活动罪；如果广告业务属于网络赌博的一个部门或分工，或者主要的广告业务均为网络赌博服务，则广告从属于网络赌博，广告行为欠缺独立性，应适用《刑法》关于帮助信息网络犯罪活动罪的条文中“第三款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，此时广告者应构成开设赌场罪。
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