这是“劳动法江湖”的第429篇原创文章
文 ｜ 汪正楼 律师
《劳动合同法》中规定的竞业限制是指在劳动合同解除或终止后的一定期限内，特定员工不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
这是解除或终止劳动合同后的竞业限制义务。
那么，在职期间员工有竞业限制义务吗？
这要分不同情形而定，本文结合案例作出分析。
【案例来源】
南京市中级人民法院（2020）苏01民终8927号民事判决书
【案情简介】
说是：与主题无关的内容予以省略。
2001年6月，王某入职某公司，在电气室主任岗位从事电气设计工作，解除劳动合同前任自动化设计开发部部长。
2019年4月9日，公司向王某发《解除劳动合同通知书》，载明：王某在本单位就职期间，擅自在外经营与本单位类似业务，已违反本单位相关管理制度，根据《劳动法》、《劳动合同法》及我公司的《员工手册》，本单位决定于2019年4月11日起与您解除劳动关系。
2019年4月29日，王某申请仲裁，仲裁请求公司支付违法解除劳动合同赔偿金687621.69元，仲裁委作出终结审理决定书后，王某于法定期限内诉至法院。
【一审法院认为】
王某主张公司单方解除双方之间劳动关系，系违法解除；公司辩称王某在外开设南京K智能装备有限公司并担任股东，经营业务与其公司类似，存在竞业禁止。
公司提交以下证据证明解除合同法：
1.南京K智能装备有限公司工商信息打印件一份，证明王某担任该公司股东；
2.提交员工手册一份，载明：员工不得经营与本公司类似或职务上有关的业务，不能兼任其他公司的职务；未经许可兼营与本公司同类业务或在其他单位兼职者，或在外兼营事务，影响本公司公务者，予以辞退。
王某陈述公司未能举证证明南京K智能装备有限公司与其公司之间存在业务重合，同时公司未能举证证明员工手册制定程序的合法性及公示情况，应承担举证不能的法律后果。
一审法院认定公司解除双方劳动关系理由不成立，系违法解除。
判决：公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金赔偿金654000元。
【二审法院认为】
公司主张王某在职期间成立与其经营范围重合的公司，违反了公司法、劳动合同法、员工手册的规定及劳动合同的约定，其解除与王某的劳动合同系合法解除。但王某系公司部门负责人，并非公司法第一百四十八条所述的高级管理人员。
公司在一审中陈述其员工手册虽经过公示，但未向王某发放。
双方劳动合同中关于保密义务、竞业限制的条款与合同其他条款在文本印刷上具有差异，公司未进行合理解释。
公司亦未举证证明王某因投资成立南京K智能装备有限公司而影响其在公司或损害公司的利益。且公司在解除与王某的劳动合同时没有事先将理由通知工会。
综上，公司解除与王某的劳动合同系违法解除。
判决：驳回上诉，维持原判。
【分 析】
员工在职期间有竞业限制义务吗？这要看是什么样的员工。
1、高级管理人员，在职期间有法定的竞业限制义务。
《公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
所以，高管的在职竞业限制义务是法定义务。
2、普通员工，笔者认为一般情况下不可随意添加在职期间竞业限制义务。
因为，基于劳动法的特殊立法宗旨——“保护劳动者的合法权益”，对于增加劳动者义务的行为要严格加以限制，在法律没有明确规定劳动者要履行法定义务的情形下，不可以随意增加劳动者的义务。
3、介于高管与普通员工之间的人员，视情况而定。
这部分人员又分为两类：一是普通部门经理，二是掌握核心资源的部门经理以及介于副总经理与部门经理之间的总监级别的人员。
第一类人员应当与普通员工区别不大，适用普通员工的规定，但可能要在举证责任上有所调整。
第二类人员如果是实行年薪制或工资较高的人员，笔者认为应当向高管靠拢，倾向于认为其有在职竞业限制义务。
此类人员在公司中是否应当承担法定高管的义务，《公司法》将此项权利赋予了公司，由公司股东会通过公司章程的形式来决定。
《公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
通过该规定可以看出，公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书是法定的高管，公司章程也可以规定其他人员为高管。
如果公司章程将第二类人员规定为高管，那么第二类人员就要遵守《公司法》第一百四十七条和第一百四十八条规定的法定竞业限制义务。
所以，要使此类人员承担在职竞业限制义务，可以将该类人员通过公司章程的规定，将其界定为高级管理人员。
对于本案来说，公司的失误之处在于：
1、没有将自动化设计开发部部长通过公司章程设定为高管，导致王某从根本上就没有法定的竞业限制义务；
2、没有收集有力的证据证明王某所开设公司经营业务与本单位经营业务存在竞争关系；
3、规章制度不完善，规章制度的制定过程不符合法律规定的程序要求；
4、解除程序不合法，解除前没有履行工会通知程序。
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