商标局发布《商标评审案件电子数据证据指引》建议稿

贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》中关于“严格规范证据标准”、“制定证据指引”、“着力解决权利人举证难问题”等要求，进一步明确商标评审案件中电子数据证据的范围、取证要求及审查判断规则，制定切实可行的专门性电子数据取证、审查指南，为解决商标评审案件中电子数据取证难、认证难等问题，从而更好地保障当事人合法权益，2020年商标局启动“商标评审案件中电子数据证据规则”课题研究，并委托中国人民大学法学院刘品新教授电子证据研究团队承担课题研究工作。

课题成果包括《商标评审案件电子数据证据指引》建议稿、配套的指引逐条释义和指导性案例汇编。 评审案件当事人及其代理人可参考该指引对电子数据取证、举证及质证，评审审查员在审查相关电子数据时亦将参考该指引。同时，商标局将密切跟踪电子数据证据提交、采信、审查等实际情况，逐步完善《商标评审案件电子数据证据指引》，为下一步制定发布《商标评审案件电子数据证据规则》提供依据。

《商标评审案件电子数据证据指引》建议稿

第一章 总则

第一条 【宗旨与依据】

为了规范商标评审案件中电子数据的运用工作，依据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《商标评审规则》，参照其他相关法律规范，结合商标评审实践和电子数据特点，制定本指引。

第二条 【适用范围】

商标评审案件中商标评审人员、当事人及其他参与人运用电子数据或者相关的公证书、鉴定意见书、检验报告等材料的，适用本指引。商标评审案件中当事人及其他参与人运用电子化证据的，参照适用本指引。

第三条 【电子数据的常见形式】

本指引所称的电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：

（一）网站、朋友圈、公众号等网络平台发布的内容信息；

（二）电子邮件、即时通信等网络应用服务的通讯信息；

（三）用户注册信息、电子签名数据等身份识别信息；

（四）网络销售记录；销售量等交易信息；

（五）网页、网页快照、域名、数码图片、音视频、计算机程序等电子文件；

（六）网络检索结果、搜索引擎记录、网页访问量、网络点击量等统计信息。

第四条 【基本原则和要求】

商标评审人员、当事人及其他参与人运用电子数据，应当遵循以下原则和要求：

（一）兼顾促进事实查清与提升工作效率；

（二）同等看待电子数据与其他证据；

（三）参考有关技术标准与行业规范；

（四）遵循国内实践惯例与尊重国际通行做法。

第二章取证、举证与质证

第五条 【自行取证】

当事人可以通过查询、检索、下载、复制、镜像、拍照、录像、录屏、截屏、刻盘、记录等方式，开展关于电子数据的现场或者远程取证。必要时，可以聘请有专门知识的人协助取证。取证结束后，可以制作取证记录或者说明。

第六条 【电子档案及电子文件管理】

对于在业务活动中形成的、具有证据价值的电子数据，当事人可以按照电子档案及电子文件管理的有关法律规范，进行专门管理；必要时，可以以电子形式向档案部门、文件管理部门提交，进行归档、管理。当事人可以将有关归档或者管理的证明文件同电子数据一并用作证据。

第七条 【委托公证】

当事人可以申请公证机关对网络数据进行公证保全。必要时，可以要求公证机关采用录屏或者录像等方式进行实时记录。

针对公开网页进行公证保全的，当事人可以申请公证机关一并固定有关的网页快照或者转载信息。

第八条 【委托鉴定】

当事人可以委托电子数据司法鉴定人通过技术手段提取、固定电子数据，或者对于电子数据涉及的专门性问题进行鉴定，并出具鉴定意见书；对于不属于国家实行司法鉴定登记管理领域的专门性问题，当事人可以委托有专门知识的人进行检验，并出具检验报告。

当事人在收到鉴定人、有专门知识的人出具的鉴定意见书、检验报告后，可以进行审查。发现鉴定意见书、检验报告不符合相关内容和形式要求的，可以提出补正的要求；对于鉴定、检验过程和鉴定意见书、检验报告存在疑问的，可以提出解释说明的要求。

第九条 【域外电子数据的取证；港、澳、台地区电子数据的取证】

对于形成或者存储于中华人民共和国领域外的电子数据进行取证的，当事人可以按照有关规定办理相应的公证手续，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。必要时，可以经由中华人民共和国使领馆予以认证。

有下列情形之一的，当事人无需办理第一款规定的公证、认证或者履行有关证明手续：

（一）公众在境内可以公开访问获取域外电子数据的；

（二）对方当事人对该电子数据的真实性不持异议的；

（三）有其他证据能够证明域外电子数据属实的；

（四）源自政府网站信息、上市公司年报、招股说明书、专业数据库检索结果、数字图书馆查询结果、网页快照等具有可靠性的域外电子数据；

（五）已生效的人民法院裁判、行政执法决定或者仲裁机构裁决认可的域外电子数据；

（六）其他无需公证、认证或者履行有关证明手续的情形。

对于形成或者存储于中国香港、澳门、台湾地区的电子数据，当事人可以履行有关的证明手续。符合第二款规定情形的，当事人无需履行有关证明手续。

第十条 【第三方存取证】

为了降低电子数据发生被篡改等风险，当事人可以通过第三方存取证平台保存、提取电子数据。

第三方存取证平台可以采取电子签名、完整性校验、可信时间戳、区块链、数字水印等防篡改技术。

第十一条 【证据衔接使用】

司法机关及其他行政机关等部门在办理案件过程中收集的电子数据，可以在商标评审案件中作为证据使用。

第十二条 【举证原则及原件要求】

当事人应当优化举证，避免提交证明价值缺失的电子数据。

当事人应当依法在举证期限内通过网上申请系统或者优盘、光盘、移动硬盘、电子邮件等方式提交电子数据的原件，并制作证据目录。

当事人制作的与电子数据原件一致的副本，或者直接来源于电子数据原件的打印件或者其他可准确识别的输出件，应当视为电子数据的原件。

当事人提交的电子数据打印件等输出件或者存储于优盘、光盘、移动硬盘等存储介质中的副本，对方当事人未提出异议的，可以视为电子数据的原件。

第十三条 【举证方式】

当事人可以选择如下方式提交电子数据：

（一）注明制作人、制作时间、信息来源等内容的电子数据打印件等输出件以及取证时的图像、录像、视频等；

（二）采取电子签名、可信时间戳、完整性校验、区块链、数字水印等防篡改技术存取而成的电子数据；

（三）关于电子数据的公证书、鉴定意见书、检验报告、第三方存取证报告、电子文件归档或者管理的证明材料等；

（四）符合法律要求的其他方式。

商标评审案件进行口头审理的，当事人可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。

第十四条 【举证调整】

对于政府网站信息、上市公司年报、招股说明书、专业数据库检索结果、数字图书馆查询结果、网页快照等具有可靠性的电子数据，当事人举证时可以通过打印件等方式简化举证。

对于未显示形成或制作时间的图片、录像、视频或者可能引起疑问的账单截图、即时通信截图、网页截图等，当事人举证时可以通过形成证据链或者辅以验证、印证、认证等方式强化举证。

第十五条 【域外电子数据的提交；港、澳、台地区电子数据的提交】

对于形成或者存储于中华人民共和国领域外的电子数据，当事人应当将公证书、认证书或者有关证明手续一并提交，依照第九条无需办理公证、认证或者履行有关证明手续的除外。

对于形成或者存储于中国香港、澳门、台湾地区的电子数据，参照前一款的规定进行举证。

第十六条 【外文电子数据及其翻译件的提交】

当事人提交的电子数据涉及外文的，应当附有中文译文。未提交中文译文的，视为未提交。

对方当事人对译文具体内容有异议的，应当对有异议的部分提交相应的中文译文。必要时，可以委托双方当事人认可的机构进行翻译。双方当事人对委托翻译达不成协议的，商标评审部门可以指定专业翻译机构进行翻译。

第十七条 【电子数据的质证】

电子数据未经质证的，不得作为认定案件事实的依据。

电子数据的质证可以采取书面方式或者非同步方式进行。

对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者依法需要保密的电子数据，应当采取保密的方式质证。提交该电子数据的当事人不接受或者不配合以保密方式质证的，视为放弃举证。

第三章审查认定

第十八条 【审查认定的标准和原则】

商标评审人员应当围绕案件中事实争议点，审查电子数据的真实性、完整性、关联性与合法性，并对电子数据及有关证据组合有无证明力及证明力大小做出判断。

第十九条 【真实性审查】

商标评审人员判断电子数据的真实性时，可以考虑但不限于下列

因素：

（一）电子数据的生成机制，如是自动生成还是人工编辑而成；

（二）电子数据的管理机制，如是否防篡改、是否保存相应的修改日志；

（三）电子数据能否同转发、转载、回复、评论等信息等形成印证；

（四）电子数据的保存、传输过程是否影响其原始性和完整性；

（五）取证主体是否具有公信力、权威性，同案件有无利害关系，是否具备专业知识；

（六）取证工具是否可靠；

（七）取证使用的技术方法、规范是否为业内公认；

（八）取证过程有无记录；能否满足溯源要求。

第二十条 【真实性推定】

对于符合下列情形之一的电子数据，商标评审人员可以确认其真实性，但当事人提出充分反证的除外：

（一）采取电子签名、可信时间戳、完整性校验、区块链、数字水印等防篡改技术固定形成的电子数据；

（二）源于政府网站信息、上市公司年报、招股说明书、专业数据库检索结果、数字图书馆查询结果、网页快照等具有可靠性的电子数据；

（三）该电子数据对所提交或者保管的当事人不利的；

（四）由合格的第三方存取证平台提取、保存的电子数据；

（五）按照商业等业务活动的惯例形成的电子数据；

（六）以档案保管、电子文件管理方式形成的电子数据；

（七）以当事人约定的方式收集的电子数据；

（八）经由公证机关公证或者鉴定机构鉴定属实的电子数据。

第二十一条 【完整性审查】

针对电子数据的完整性争议，商标评审人员可以采取但不限于下列方法：

（一）查看电子数据的收集、提取过程的记录、录像等；

（二）比对电子数据完整性校验值；

（三）同电子数据的备份进行比较；

（四）其他有效方法。

第二十二条 【关联性审查】

对于电子数据与案件事实是否具有实质性联系，商标评审人员可以从电子数据与案件事实的关联程度、不同证据之间的关系等方面进行综合判断。

根据查明案件事实的需要，商标评审人员可以针对网络数据的公开性及公开时间进行专门审查。

第二十三条 【网络数据的公开性判断】

商标评审人员判断网络数据的公开性时，可以考虑但不限于下列因素：

（一）公众能否获取网络数据的有关信息；

（二）获取网络数据信息的人员范围；

（三）信息发布的主体、意图、方式、内容以及有无访问限制；

（四）对有访问限制的网络数据，可以审查有关信息的阅读数量、转发数量、评论留言数量及其阅读、转发、评论留言的时间。

不得仅以存在访问限制为由，认定网络数据不具备公开性。

第二十四条 【网络数据的公开时间判断】

公众能够浏览网络数据的最早时间为网络数据的公开时间。

商标评审人员可以根据网络数据的上传时间及其所在系统时间的管理机制或者发布规律，认定网络数据的公开时间。

对于社会知名度较高、信誉良好、管理机制健全的平台发布的网络数据，商标评审人员可以直接认定网络数据的公开时间，但当事人提出充分反证的除外。

对于用户可以自行发布、编辑、删除以及设置访问权限、周期的网络数据，商标评审人员可以结合网络数据所在系统的特点以及有关信息被阅读、评论、转发等情况，综合认定网络数据的公开时间。

第二十五条 【合法性审查】

商标评审人员应当审查电子数据的收集、提取方法是否符合法律规定。

对于以严重侵害他人合法权益或者社会公共利益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗的方式取得的电子数据，不得作为认定案件事实的依据。

第二十六条 【证明力评断】

商标评审人员应当审查不同类型的电子数据及其他证据能否组合起来，形成足以证明案件事实的完整证据链。

第二十七条 【证明力大小】

关于多份电子数据对同一案件事实的证明力，商标评审人员可以依照下列规则进行认定，但当事人提出充分反证的除外：

（一）电子公文优于私人的电子文书；

（二）官方媒体网络报道优于自媒体账号信息；

（三）经对方当事人确认，或者以公证、鉴定、归档、管理等有效方式予以证明的电子数据，优于一般的电子数据；

（四）数个种类不同、内容一致的电子数据优于一个孤立的电子数据；

（五）原发消息优于转发的评论；

（六）权威机构监测数据优于一般监测数据、当事人自行监测数据；

（七）网页快照数据优于事后固定的网页数据；

（八）全球性网络搜索引擎数据优于区域性网络搜索引擎数据；

（九）系列报道优于单一报道；

（十）系争商标注册申请前的报道优于系争商标注册申请后的报道。

当事人通过即时通讯工具、社交平台等发布的信息，其证明力相当于当事人的陈述。

电子数据的汇总信息、摘录信息经核对无误的，其证明力相当于原始信息。

第二十八条 【专家辅助】

对于电子数据所涉及的专门性问题，商标评审部门可以聘请有专门知识的人，进行辅助审查判断。有专门知识的人参与审理的，可以就专门性问题询问当事人。

有专门知识的人形成的专业意见，可以用作认定案件事实的参考。

第四章附则

第二十九条 【术语解释】

本指引中下列用语的含义：

（一）电子化证据，是指对书证、物证、笔录等传统证据进行扫描、拍摄、转录等方法转化为数字形式所形成的证据；

（二）电子签名，是指数据电文中以电子形式所含；所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据；

（三）网页快照，是指向非营利性的互联网档案馆等网站查询，获取其所抓取网页历史的快照文件；

（四）网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理或者产生的各种电子数据；

（五）可信时间戳，是指由各种权威时间戳机构签发的、能证明电子数据在特定时间点已经存在且可校验的，具备法律效力的电子凭证；

（六）区块链，是指一种由多方共同维护，使用密码学保证传输和访问安全，能够实现数据一致存储的防抵赖技术体系；

（七）存储介质，是指用于存储电子数据的介质，如电脑硬盘、移动硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等；

（八）电子数据的完整性包括双重含义，一是指电子数据自最终形成具有法律效力版本之时起未发生变化，二是指电子数据能够完整地记录、反映或者覆盖案件事实；

（九）完整性校验值，是指利用散列函数所产生的，用于校验某一特定长度电子数据是否发生变化的数值（如 MD5、SHA1、SHA256 值），通常可以针对整个存储介质或者特定文件进行计算得出；

（十）电子公文，是指国家机构或其他公共组织在履行法定职责或者处理事务过程中，通过计算机等电子设备形成、办理、传输和存储的电子文件。