徐昕 ｜ 从商事成功转向刑辩的何智娟律师

　　文/徐昕

　　何智娟是我在北京理工大学指导的第一届研究生，从事律师后主要承办通常被视为高端的证券投资法律事务，几年前多次表示想跟我做刑事辩护。但我一直比较犹豫，女性从事刑事辩护要面临更大的困难，现实中刑辩女律师优秀的也确实不够多，我比较了解的只有迟夙生、郑晓静、王万琼、肖之娥律师等。

　　我不愿轻易带一个律师，因为我希望，凡跟随我的律师都能成为既技术极致、适度勇敢、高度智慧的刑辩领军人才，又有坚守正义、承担社会责任的良知。

　　何智娟反复提出，我最后还是决定试试。一年多来，何智娟的表现超出了我的预期。

　　她参与了包头案、大方案、鹿邑案、玉林案、某财网案、盖网案、商丘案、阜阳葛林林案、阜阳马莉娟案、远成案、芜湖案等，独立承办了依兰案、金华鹦鹉案等，最近又在办理锦州丁孝贤案。在专业性、智慧性方面，她已经接近成熟的刑辩律师。

　　锦州案直播， 为最高院推动的庭审直播点赞

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　　前些天在阜阳的饭桌上，我开玩笑说，智娟酒风豪迈，具备刑辩律师的果敢与胆识，她当场举壶，一饮而尽。这还真是用她的原因之一。尽管我喝不了酒，但酒品如人品，祖宗传下的这句话是有道理的。

　　在勇气方面，何智娟则远远超出了律师同行的水准，这与其豪爽的酒风和重庆辣妹子的性格不无关系。广西南宁，她与我等刑辩十三人一道被困八小时，冷静应对。依兰案开庭，她获得刘金滨律师的高度评价。针对她的特点，我因材施教，不断提示她注意风险，保持克制。

　　“你的语调还是要平和一点”，“啊，我很平和呀”，何智娟的平和之中带有几分霸气。

　　何智娟具备刑辩律师应当有的自主性。这一点从大方案就十分突出。该案虽然当时邀请李爱军律师牵头，但李律师后期恰好较忙，何智娟和许俊平自动担当起大任，成为事实上的协调人。商丘案也类似，虽然邀请了其他资深律师牵头，但他们照样积极，而自动升为协调人。

　　我向来坚持最高标准。如果只是比较优秀，独立执业时不能对外声称是徐昕的助理。只有非常优秀，能担当大任，能称之为刑辩领军人才的，独立执业时才可以说是徐昕带出来的。就这一目标而言，何智娟尚需磨炼。

　　例如，在经验教训的总结上，她做得还远不够，经反复催促，才写了如下有关二审辩护技巧的文章。在对待当事人方面，何智娟还需提升把控能力，不能陷于无原则的同情。2020年有两个无罪理由明显的奇案，但当事人和家属不好相处，指挥律师，何律师未能驾驭，后来我当机立断，建议解除合同。但让她总结经验教训，至今还没总结出来。在阅卷等刑辩必备技巧、独立承办单个当事人的案件方面，她还需进行更多的积累。在法庭辩护方面，她也要不断训练，才能具备更加理性平和、收放自如的法庭演讲技巧。

　　但，我对她有信心。相信用不了多久，何智娟就能独立成军，接近肖之娥的水平，替代我管理一个刑辩大项目，成为刑辩律师的女中豪杰。

　　大方村民案二审获救的老人们

　　二审辩护：九分靠运气

　　文/何智娟

　　“三分靠打拼，七分靠运气”，是徐昕教授在中发出的感叹，道出了刑事辩护取得良好效果的真实写照。刑事案件二审辩护，可能还会变成“一分靠打拼，九分靠运气”。但不论是一审还是二审，如果没有辩护人前面的打拼，基本不会有后面的运气。

　　去年我参与了四起二审案件，除鹿邑轮毂案被骗，维持原判外，另外三起还算取得了不错的辩护效果，其中 ，我的当事人从6年8个月改判缓刑，玉林案发回重审，商丘案二审开庭审理并有望公正处理。年后，我又参与了芜湖案，一审时繁昌县法院一次性宣告42名被告人无罪，创下了新中国司法史记录，二审将因检察院抗诉而开庭审理，相信会很精彩。

　　四分之三的有效辩护率，也说明刑辩律师在二审能够做的事情还很多，苦练内功，认真负责，做到专业极致并结合大势制定辩护策略，促进有效辩护依然是可行的。在总结前辈律师们的经验基础上，结合去年办理案件的感悟，简单将二审刑事辩护浓缩为三个字 “抢”“找”“谈”。

　　“抢”时间

　　时间是摆在二审面前的第一道拦路虎，因为司法实践中的二审以“不开庭为原则，开庭为例外”，有的案件，律师第一次到法院阅卷，法官就催尽快提交辩护词。曾不止一位律师公开说再也不接二审案件了，那是缘自二审书面审理后维持原判的恐惧和无力感。

　　但必须要先调整心态，是否开庭审理，其实并不是刻意追求的目的。在有限时间内，有条不紊开展辩护工作，或开庭或改判或发回重审都是水到渠成的事情，大方案和玉林案都是在未开庭审理的情况下改判和发回重审。所以家属切忌依二审“开庭”或“不开庭”为标准决定是否委托律师，认为不开庭就没必要请律师，或开庭就一定有好结果，都是非常片面的，犹犹豫豫之下可能就丧失了机会。

　　对于辩护律师来说，绷紧时间的弦，找到案件突破口很重要，比如第一时间可以去案发现场实地走访，去寻找案件特点，去挖掘一审判决书背后的真相，因为事实可能会远比案牍材料中描述的要客观、立体。我们在办理大方案时，第一时间实地走访深山，看到漫天遍野的“活人墓”“死人墓”，甚至威胁到一级水源保护区，还有村民们被抓后满目疮痍的“空村”，发现村民是为阻止违法买卖“墓地”而采取的私力救济维权，不是恶势力，不仅增加内心确认，也很快为后面的辩护打开了思路。

　　大方案走访“空村”

　　当然，对于二审新介入的律师，尽快会见是必要的，但不是为了见而见，特别是对于一审时几乎没有辩解或认罪认罚的上诉人，要了解背后的原因，询问其对原审判决认定事实的针对性质疑，甚至可以寻找无罪辩护的空间。当然也有不少被告人一审时坚持无罪，二审提出认罪退赃或赔偿，这也可能成为律师争取二审改判的因素。

　　找“抓手”

　　对案件有立体了解之后，根据案件情况制定辩护策略，尽快找到案件抓手，这是二审辩护的关键，这个抓手可以是程序违法，也可以是在办案过程中发现的司法机关办案瑕疵，如案件明显存在《刑事诉讼法》第238条规定的应当裁定撤销原判，发回重审的情形。当然事实不清、证据不足的也可以要求发回重审，只是难度就比较大了。前几天肖之娥律师在做的讲座时，有一位上海的律师提问，二审案件是否能够提管辖，当然可以，而且打管辖还是直接可以决定案件结果的具有颠覆性的辩护策略。所以这个抓手最好是具有颠覆性的，这样才拥有和司法机关“平等对话”“讨价还价”的底气和筹码，才有可能防止很快书面审理维持原判，为当事人争取到最大的诉讼利益。

　　除了程序上的硬伤，对案件实体上的研究是基础。律师可以根据阅卷情况，向二审法院提出各种申请：调取证据、非法证据排除、重新鉴定、证人出庭、专家证人出庭、侦查人员出庭、调取同步录音录像、提交类似有利判例等等，以提高二审法官的重视程度。其中，新证据的收集则尤为重要，律师应当通过调查取证、走访等收集大量新证据，以促使二审法官重视。如果有同步录音录像，必须充分利用起来，商丘案，我们准备了近十万字讯问笔录与同录的对比表，研修所同门办理的樟树案/铜鼓案，法院不同意复制同录，律师轮班去法院查看。

　　一份细致、全面的律师意见，是对案件研究成果的最好体现。刘金滨律师在他写的 中分享了二审案件应当针对一审判决形成详细全面的辩护意见，对此深有同感，不论是一审接续二审的辩护律师，还是二审新介入的律师，研析一审判决书非常重要。律师可以针对一审判决书中认定明显错误的罪名和事实、严重程序违法，形成有理有据的律师意见，迅速发给二审法院的审委会全部委员、检察院检委会全部委员及其他可能的机关。配合家属的反映材料，督促二审法院从程序上和实体上尽量做出公正的裁决。

　　沟通“和谈”

　　积极开展庭外辩护，“沟通式辩护”应当是二审辩护的常态。正所谓“决定权在哪里，辩护就在哪里”，需要不断分析案件阻力来自哪里，法院、检察院、政法委还是其他案外因素，首先团结一切可以团结的力量，再尽可能去说服那只干预案件的手。

　　所以，前面全部准备工作都是为正面沟通而做准备，每次沟通的机会都应被视为辩护的法庭。一方面说服办案人员采纳辩护律师的意见，强调案件的冤情，指出一审法院对事实认定和法律适用的错误，促使其重视，以助于其作出公正的裁判，另一方面，律师通过约见办案人员进行沟通，可以提早了解其对律师意见和案件的看法，因为他们通常不会在庭审中发表自己对案件的看法，但私下沟通时，律师与办案人员是一种双向沟通，绝大多数办案人员会有意或者无意表达对案件事实、证据以及定性等问题的认识和看法，律师可以针对办案人员可能流露的观点，抓住要害，找到突破口，再针对性辩护。

　　玉林案，我们曾多次到玉林中院、市检、广西高院、省检、省政法委、省工商联等部门，反映案件存在的严重违法情形，沟通解决案件的合法合理途径。虽然有关领导对案件的重视程度差异很大，如省高院等领导就非常重视，安排分管刑事审判的副院长接待，认真记录律师反映的问题，还召开专题会议进行研讨，而其他有的部门可能会让律师吃闭门羹，甚至发生不可描述的事件，但最终能发回重审也算是为案件得到公正处理增加了机会，尽管离真正的公平正义还有一段很长的距离。

　　一分靠打拼，九分靠运气，道的是一种无奈，并非指刑辩律师在二审中起到的作用很少。谋事在人，成事在天。须知，做，就可能增加机会，不做，则基本没机会。

　　玉林案：广西政法委反映情况