“两法衔接”的制度法理 ———基于“优化营商环境”的视角

内容摘要：当前我国行政执法与刑事司法衔接的相关规定，主要是以“有效衔接”、“高效衔接”为原则，实现“治理整顿”的目的，体现了“整顿和规范社会主义市场经济秩序活动”的价值取向。依据“社会主义核心价值观全面融入法治建设”的要求，我国“两法衔接”机制需要兼顾“自由与平等”、“公正与法治”等价值需求，遵循刑事处罚的“谦抑性”原则，确保行政执法机关与刑事司法机关既能够相对独立行使职权，又可以进行合理、有效衔接。当今时代，“国与国之间的竞争日趋激烈”，我国需要依据“优化营商环境”的政策导向，继续积极推进“两法衔接”等诸多制度改革。

2001年以来，“两法衔接”问题备受关注。国务院积极推进社会主义市场经济秩序的整顿和规范，及时颁发《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院、公安部颁发《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》以及《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》等等，以对“两法衔接”问题进行规范，构成了我国行政执法与刑事司法衔接的程序法制基础。然则，“两法衔接”涉及到企业家的经营自由与人身自由等重大问题，及时修改相关法律法规规章和相关文件是优化营商环境的重要条件。因此，我们需要对于“两法衔接的制度法理”予以深入研究，以为相关法律法规规章和政策文件的修改完善提供法理支持。

一、行政执法与刑事司法衔接的规范基础：《行政处罚法》与《刑事诉讼法》相关条款释义

（一）行政执法与刑事司法衔接的规范依据

实现与保障人民权利，是我国立法、行政、司法、监察部门等所有公权力部门的价值归宿，也是我国行政执法与刑事司法衔接的法理基础。为此，在具体组织机构与职权配置上，行政机关之设立，需要兼顾“行政一体性及灵活性”。但是行政机关与其他行政机关之间，尤其是行政机关与立法机关、司法机关、监察机关之间，其组织机构与职权分工方面，需要遵循“责权一致原则”，力求使其以适当、充分之职权，分工协作，保障和实现人民的基本权利。在这个方面，德国法上的“功能适当原则”值得借鉴。此原则由德国宪法法院于1984年在“核导弹部署案”中提出，以此为契机，德国学者黑塞在“权力分立理论”的基础上，明确了 “任务—功能—机构”的基本逻辑链条，即：“为使各项目标任务得以落实，不同机构的结构、组织和人员之间应当适当的发挥自身功能。”“功能适当原则”主要被用来解释德国议会与政府权力的分割问题，因而不过是西方传统的“权力分立学说”的新注解。但是，它从权力的实际功能角度出发探讨国家组织问题，依然具有重要的参考意义。一般而言，一个国家机关应当承担相对集中的国家职能，遵循一个相对统一的价值目标，其内部结构应该与其基础功能相适应。特定国家机关与其他机关固然应该保持分工与协作的良好关系，在行政执法与刑事司法的职能衔接上，亦应在考量其自身职能充分实现的同时，兼顾国家刑法规范目的之实现。

我国《行政处罚法》第７条规定，对犯罪行为，不能以行政处罚替代刑事处罚。一般认为，这一条款是行政执法与刑事司法衔接的实体法依据之一。然则，行政执法与刑事司法的有效衔接，是否必然以案件的顺利、高效移送为目的？基于“刑事程序优先原则”之肯认，不少学者对于这一问题持潜在的肯定性立场。实际上，亦有刑法学者对于这一原则提出了反思：因社会发展变化，行政惩罚未必比刑事处罚更轻，且“两法”衔接之目并非将追究刑责放在首位，所以刑事优先权原则并发在“两法”衔接机制中的基本原则。不仅如此，刑事犯罪的证据更为满足更高标准，因为刑事责任一般较民事责任与行政责任而言更为严苛。如此，行政执法与刑事司法本属两种并行不悖的法律程序，并非一定要成立先后承继关系。行政执法与刑事司法衔接的前提或基础，恰恰在于行政执法权与刑事司法权的分置。譬如，在德国刑法学上，刑法的正当性需要遵循“最后手段原则”的要求：“国家只有在其他所有手段都失败或不具威胁性的情况下，才可以将刑法作为最后手段启用———民事或行政法律手段不能同等地实现立法者目标的情况下。”

目前，我国社会正在加速转型，根据社会实际新增了二十个新的罪名。围绕《刑法修正案（九）》的此项修改，学界对刑法谦抑性原则进行了热切讨论。一般而言，刑法的 “重罪化”、“加罪化”倾向是因社会治理产生，属于特殊历史时期的特殊需要，不能以此作为扩大刑事处罚与加重刑事处罚依据，更不能作为评价“行政执法与刑事司法衔接”是否有效的评价标准。

（二）行政执法与刑事司法衔接的程序机制

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“移送规定”）第3条等条款明确规定，行政执法机关在执法过程中，发现涉案行为可能构成犯罪，需追究刑责的，应依法移送至公安机关；若涉案行为可能危害国家安全、公共安全等，应立即告知公安机关或者国家安全机关，应当依法移送案件，不宜越权调查。从法律程序的不同性质来看，当前我国行政执法与刑事司法衔接的程序法理，重点关注了“证据转化”、“机制构建”等问题。

第一，行政执法与刑事司法衔接的证据转化。一般而言，各个行政部门在行政执法证据收集问题上，都会以特定法律为依据，参照《行政诉讼法》及最高人民法院有关行政诉讼证据规则的内容，形成特定的证据收集规定。依据《刑事诉讼法》第52条等条款的规定，人民法院、公安机关和检察机关有收集、调取刑事证据的法定权力；行政执法机关收集的证据，不能当然作为刑事犯罪的证据。对此，有学者认为，司法机关需要区分不同的证据作具体的分析，对 “犯罪嫌疑人供述和辩解”“被害人陈述”等直接证据，应由司法机关提取并使用；对“物证”和“书证”等特殊证据，因其不具有可回复性，只需经司法机关核实后即可。诚然，刑事司法机关与行政执法机关的办案标准本有差异，行政执法机关所采集的证据，当然不能一概不经审查地作为刑事案件之证据予以采用。因此，“移送规定”中明确要求，行政执法机关在行政执法中，应依法妥善保留所收集证据，按国家规定据实填写涉案物品清单并依法处理。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》对证据问题做了较为详实的规定，其第20条规定：“环保行政执法部门在执法中收集的书证、检验报告、勘验笔录、视听资料、物证、电子数据和鉴定意见等证据材料，可作为刑事司法证据。”由此可见，司法机关在接到行政执法机关移送的案件以后，需要对于证据进行重新审查或者确认其证据效力。

第二，行政执法与刑事司法衔接的法律机制。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中对行政执法和刑事司法的信息共享平台（以下简称“平台”）建设进行了规定：一是将“平台”纳入电子政务建设规划，各地应当充分利用现有的电子政务网和信息基础设施等资源，拟定“平台”建设计划，利用现代信息技术实现行政机关、公安机关和检察院之间的互联互通；二是完善信息录入和共享机制，行政执法机关应当法定时间内，将达到刑事处罚标准的案件录入“平台”，相关单位应当依法处置，等等。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》对“平台”建设问题做了更为详细的规定：一是积极建设并规范使用“平台”，环保执法部门、公检机关应合力推进“平台”建设，实现环境案件在网上移送、受理和监督的目标；二是规范信息录入行为，已建立“平台”的环保执法部门、公检机关应在决定之日起录入案件事实、立案监督、复议、逮捕、公诉、裁判结果等信息，尚未建成“平台”的应及时向相关部门通报上述信息；等等。从内容上看，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》较好地贯彻了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的要求，堪称行政执法和刑事司法有效衔接的制度典范。

二、行政执法与刑事司法衔接的价值准则：基于社会主义核心价值观融入法治建设视角

由前揭所述，当前我国行政执法与刑事司法衔接的相关规定，主要是以“有效衔接”、“高效衔接”为原则，以“治理整顿”为目的，体现了“整顿和规范社会主义市场经济秩序活动”的价值取向。2018年，中共中央《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》提出，力争经过5到10年，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。然则，当前我国正面对复杂严峻的国际形势和艰巨繁重的改革发展任务；行政执法与刑事司法衔接的问题关系到社会稳定、经济发展和营商环境的优化等重大问题，尤其需要依据社会主义核心价值观体系进行制度评估和法理反思。

（一）行政执法与刑事司法衔接的价值平衡

第一，自由与平等：行政执法与刑事司法衔接的价值平衡。在人类追求的崇高价值中，“自由”和“平等”总是如影相随，既相互彰显各自的价值理念，有时又陷入价值争端。譬如，在“范冰冰逃税”案件中，江苏省税务局下达了《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，认定范冰冰及其公司偷逃税款2.55亿元，决定处以共计8.83亿元的追缴税款、滞纳金和罚款。处罚结果一出，很快成为了公众舆论关注的焦点，网络舆论中所谓“以亿代牢”的激烈争议，折射出社会民众在税收行政执法与刑事司法衔接的案件中，对于“自由”、“平等”两大价值的巨大分歧：对于影视明星等纳税人的逃税行为，通过行政处罚予以制裁并非诉诸刑事处罚固然有助于纳税人的人身自由等自由权利之保障，但是是否符合“法律面前人人平等”之法律精神？另一方面，如果所有纳税人的逃税行为均严格依循从“行政执法与刑事司法衔接”的基本程序，以案件高效移送及判决为目的，是否为满足民众的“仇富”心理，为“平等”而牺牲法律上的“自由”价值？此为“两法衔接”中的重大法理问题。

实际上，“自由”和“平等”这两项价值之间的关系，理论界一直存在意见分歧且缺乏共识。譬如，诺齐克认为，自由权利是至高无上的，每个人凭着自由转移而产生的任何分配都是正义的，即使分配结果不平等，政府也无权通过强制分配迫使社会强者去帮助社会弱者，因为这是对财产自由权的侵犯。而罗尔斯则提出了两大“正义”原则对“自由”与“平等”予以平衡：每个人都应有平等权以享有他人所拥有的“最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系”；社会的和经济的“不平等”应被合理期望适合于每一个人的最大利益，而且职务和地位应当对每个人都开放。进而言之，第一“正义原则”当中的“自由”和“平等”完全一致的，“所有人的自由”需遵循“平等原则”，而第二“正义原则”则强调“机会均等”的“平等适用”，并承认部分弱势群体之“特别受惠”的“不平等”之正当性。由此而言，在行政执法与刑事司法衔接的程序设计中，为了平衡“自由”与“平等”两大价值，我们首先必须确保法律制度适用上的“自由权利无差别对待”原则，以贯彻“自由”与“平等”的统一性，影视明星逃税案件的处理，只要并非“因人设法”而牺牲法律平等，其制度价值就不宜因社会舆论的不理解而被否认。对于这一问题，我们将在后文中继续讨论。

第二，公正与法治：行政执法与刑事司法衔接的价值兼顾。美国法学家庞德曾经提出：“法律思想家致力于解决的首要问题是如何协调好法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制定新法的思想，如何统一法学理论与立法理论，以及如何使司法人员执法的事实与司法制度相统一。”庞德在这里所说的“这种相互冲突的要求”，既体现了“法治理想”的内在矛盾（法律制度的“稳定性”与变动性），“普遍正义”与“个案正义”之间的矛盾），也体现了“法治制度理想”与“法治实施现实”之间的“矛盾”，构成了法学历史上的“千古难题”。实际上，这一难题的解决方案，可能恰恰在于“法治”与“公正”的价值兼顾：法律规范不能事无巨细地为所有案件预设裁判规制，只有执法者与司法官员内心秉持“公正”理念，才能全面、彻底地实现“法治”。因而，在中外法治理论中，“公正”与“法治”互为表里，相得益彰。十八大以来，党和政府将解决公平正义问题作为重点。习近平总书记指示，政法工作应将促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。中共十八届四中全会更是明确指出：“公正是法治的生命线”。行政执法与刑事司法属于两种不同的规则体系和程序机制，其合理衔接不仅需要设定合理的法治规范，更需执法人员和司法人员秉持“公正”理念，根据具体个案采取合理措施，而不能追求“千篇一律”的“机械法治”。

（二）行政执法与刑事司法衔接的法理反思

第一，刑事处罚的“谦抑性”原则：兼顾“自由”与“平等”的价值抉择。在我国，刑法的“谦抑性原则”或“必要性原则”亦为学界之共识。张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法的处罚范围与处罚程度需要依据一定的规则来控制，也就是说，当其他法律足以抑止某种违法行为和保护合法权益时，它不应该被定义为犯罪；对于适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为和保护合法权益的，不得进行更严厉的规定。”何群也认为：“我国刑法的谦抑性主要体现在刑的谦抑而非罪的谦抑。” 由此可见，我国刑法学界在刑法的“谦抑性原则”之内涵上，尚存“刑事立法谦抑性”与“单纯司法谦抑性”的分歧。然则，在当前的国内国际形势下，行政执法与刑事司法相衔接尤其需要在刑事立法和司法裁判上均遵循“谦抑性原则”，也就是说，司法机关在解释和适用刑事法律规范时，应尽量使用民事侵权救济或行政制裁措施来实现有效的社会治理，并尽量不将此类民事侵权行为或行政违法行为视为刑事犯罪。

习近平总书记于2020年7月在“企业家座谈会”上指出：“新冠肺炎疫情给市场主体带来巨大的压力，要千方百计把市场主体保护好，为经济发展积蓄基本力量。”中共中央、国务院进一步提出 “要营造依法保护企业家合法权益的法治环境”。“企业家”是我国社会主义市场经济发展的重要主体和基础条件，我国需要在行政执法与刑事司法衔接程序上全面遵循“谦抑性原则”，协调处理好社会主义核心价值观体系中“自由”与“平等”两大价值的关系。

第二，两法实施的“相对独立”原则：兼顾“法治”与“公正”的价值平衡。行政执法与刑事司法分别属于两种不同性质的部门职权，需要遵循不同的法律程序；此为法律界所毋庸置疑之共识。因此，“两法衔接”问题在实质上是以“两法分离”作为前提条件的。因此，有学者认为，“两法衔接”与宪法和刑诉法所规定的分工负责、互相配合、互相制约的基本理念不符，违背由专门机关行使侦查权、检察权、审判权的基本原则，直接影响相关主体合法权益。张明楷教授则认为，在我国的刑事司法实践中，有大量的一般行政违法行为被认定为犯罪，主要是由于它们没有得到合理的理念的引导，没有作出实质性的解释，没有作出独立的判断。刑事司法人员应当对构成要件进行实质性解释，对违法性进行实质性判断，并根据刑法特点对构成要件和案件事实进行独立判断，作出独立的结论。行政责任的结论和依据不可以被直接引为刑事责任的结论和依据。问题在于，我国关于行政执法与刑事司法衔接的法制监督等相关规定，可能更多地顾及“能移皆移、除恶务尽”的“实质法治”之需求，而忽略了不同部门之间“相对独立行使职权”的法律标准。譬如，为了确保行政执法与刑事司法有效衔接，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》确立了行政执法与刑事司法衔接程序的检察监督和监察监督机制：一是行政执法机关监督机制，行政执法机关认为应当立案而公安机关不予立案的，其可接到不予立案通知书之日起3日内，向该机关提请复议或者建议检察院依法立案监督；二是检察机关和监察机关的监督机制，涉嫌犯罪的案件，检察机关和监察机关应当在其法定职责范围内行使监督权；三是社会监督机制，任何单位和个人对行政执法机关、公安机关应移送而不移送的，可依法举报。应该肯定，行政执法与刑事司法的有效衔接，乃是宪法第5条有关“国家维护社会主义法制的统一和尊严”之规范内涵，也是《行政处罚法》等法律的明确要求。但是，行政执法人员作为“行政执法专家”，其对于具体案件的性质判断与认定标准，有别于司法人员的公诉标准和裁判标准，乃是不同部门职能分工的结果，其遵循“审慎判断原则”予以公正处理，并不违反法治原则。如果行政执法人员在行政执法与刑事司法衔接的问题上动则得咎，“宁肯错捕不可错放”，势必对于违法犯罪嫌疑人的权益形成最大限度地限制，甚至因而恶化营商环境。

民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，民营经济的法律保护是我国优化营商环境的重要内容。近年来，最高人民检察院以服务和促进民营经济健康发展为“着力点”优化营商环境，先后颁布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》（2016年）、《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》（2017年）等文件，在“严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”，“慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施”、“可以不批准逮捕、不起诉”以及“落实刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定”等方面，统一规范办理涉民营企业案件的执法司法标准，体现了“审慎判断”的司法精神。

三、行政执法与刑事司法衔接的制度完善：基于我国“优化营商环境”的基本理论视角

2003年以来，世界银行就“保护中小投资者、纳税、开办企业、跨境贸易”等10个领域，对全球一百多个经济体的营商环境进行排序，并作出全球营商环境评估报告。在 2018年的评估中，我国位于全球190个经济体中的第78 位，排名不仅远低于美国和新加坡等发达国家，甚至落后于排在第六十八名的越南 近几年来，党中央国务院为了改善和优化营商环境，颁布了一系列重要文件。譬如，2019年12月4日，中共中央、国务院出台的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》中指出，保障民营企业家在纪检监察中的合法权益，依法采取查封、扣押措施，区分合法财产和违法所得，等等。在此时代背景下，我国需要积极推进行政执法与刑事司法衔接机制的“再改革”。

（一）刑事犯罪立案标准的规范变迁及适用

《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》中指出：一是明确罪与非罪的界限，确保无罪的非公有制经济体不被追究刑事责任；二是审慎对待创新行为，对非公有制经济主体在生产、经营等中的创新性行为，不违背法律和司法解释或者尚达不到犯罪处罚标准的，应当不以犯罪论处。实际上，从我国“虚开增值税发票罪”和“逃税罪”等几个涉税犯罪的司法认定标准来看，行政执法与刑事司法相衔接的立案标准正在发生深刻转变，犹需我国行政执法部门和刑事司法部门予以精准把握。

第一，虚开增值税发票罪认定标准的变迁。《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条规定了虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。但是，2001年，最高法院答复福建湖北省高级法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，审判委员会达成一致意见：“主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪”。2018年，《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》明令，今后不再参照适用《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条的规定。税收行政执法和税务司法审判的目的主要是实现国家税收债权。虚开增值税发票罪定罪量刑标准的修改，说明我国法学界与法律实务界在这一方面逐步形成了高度共识。

第二，偷税罪修改为逃税罪及其认定标准的变迁。1979，我国制定《刑法》第121条规定了偷税罪，后来又增补了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》。1997年刑法对“偷税罪”进行修正，犯罪认定标准方面增加了“经税务机关通知申报而拒不申报”等规定。黄太云教授认为，97年刑法第201条的偷税罪具有很大的负面影响；如果偷税漏税达到一定数额和比例，无论企业是否积极缴税，滞纳金并接受罚款，企业老板均可被定罪。结果，企业可能会慢慢崩溃，而国家税收收入也会因税源减少而变少，企业的破产和下岗工人的安置更会给政府带来了新的负担。因此，我国《刑法修正案（七）》将第201条修改为“纳税人符合偷税罪构成要件，但是经税务机关催缴并补缴税款及滞纳金，已受过刑事处罚的，可免于刑责，但５年内因税受过刑罚或者被二次行政处罚除外。”在“范冰冰逃税案”中，有些民众将以行政处罚替代刑事处罚的现象概括为“以亿代牢”并表达不满情绪，实际上恰恰说明他们并未理解我国立法机关将“偷税罪”改成“逃税罪”并设置“出罪事由”的目的。进而言之，税收行政执法及涉税犯罪审判的目的，均在于保障国家财政收入而非惩罚当事人。相反，如果基于某种“义愤”而滥用刑罚手段，不仅可能会导致国家税收来源的侵蚀或者流失，更可能破坏纳税人对税法规范适用的预期，导致营商环境的恶化。

（二）行政执法与刑事司法衔接的立法前瞻

据我们初步统计，除了国务院《优化营商环境条例》之外，当前我国北京市等地方人大及其常委会、地方人民政府共制定了“优化营商环境”的地方性法规16部、地方政府规章4部，虽然数量不多，也体现了各地对于优化营商环境的高度重视。根据前揭相关立法，“营商环境”指的是“企业和其他市场主体参与市场经济活动的制度因素和条件”；优化营商环境的主要方法：一是推进“放管服”改革，建设服务型政府；二是发挥市场在资源配置中的决定性作用，减少行政干预；三是降低制度性交易成本，激发社会活力；四是注重事中事后监管结合，发挥监管作用”等等。由此可见，当前我国“优化营商环境”的法律举措，主要体现为“行政立法”和“地方立法”，多集中于 “改善市场环境”、“加强市场主体保护”“提升政务服务”“加强监管执法”和“增强法治保障”等内容。

然则，亦有学者提出，“遵循司法改革主线，通过完善司法联动模式、推进区域司法合作、坚守司法公正审判、构建司法能动机制以及加强智慧司法建设等路径，促进司法服务和保障法治化营商环境建设”等司法改革措施，对于“优化营商环境”亦具有重要法治价值。不过，根据我国《立法法》的相关规定，有关司法职权等相关立法，并非地方立法和行政立法的权限范围。国务院《优化营商环境条例》明确规定，应当多采用劝导性和指导性的非强制执法措施，审视采取行政强制手段，特别提出要以优化营商环境为目的制定、修改或者废止相关法规政策。行政执法与刑事司法的合理、有效衔接涉及到诸多法律法规规章与行政规范性文件、司法解释文件的制定或者修改、废止，我国需要从优化营商环境的视角予以全面考量，以调整相关立法规划并适时推进，为我国营商环境的优化奠定坚实的法治基础。

来源：《法学评论》2021年第2期

作者：周刚志，李琴英

参考文献：略

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