短视频平台上的电影网剧内容，是否真的合法？

本系列文章分为三部分，为大家逐一解惑影视作品和短视频之间的两三事。

原标题 | “影视作品vs短视频”：视听作品再演绎之解读三部曲（一）

作者 | 刘耕辰 邱献霖 北京德和衡（上海）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

随着移动终端的普及和网络的提速，手机app数量呈现爆发式增长，在大大丰富了互联网内容创作的同时，也因app吸引用户时间和流量的需要，短平快的大流量传播内容逐渐获得各大平台、粉丝和资本的青睐。

短视频的内容传播方式既迎合了公众在碎片化时间注意力易分散情况下需要强刺激吸引的需求，同时又给电影、网剧等篇幅较长的视频提供了传播推广渠道。

相信你也一定在短视频平台上看到过电影网剧的内容，那么你是否有考虑过这样的行为是否真的合法？

本系列文章分为三部分，为大家逐一解惑影视作品和短视频之间的两三事。

【第一部：前世今生，不忘初心】

• 短视频如何受到著作权法项下作品的保护？
• 短视频与影视作品的司法认定？
• 短视频与影视作品保护的范围？

【第二部：自由恋爱，相爱相杀】

• 短视频使用影视作品之乱象？
• 短视频涉嫌侵犯影视作品哪些权利？
• 认定短视频侵权的标准？

【第三部：执子之手，与子偕老】

• 如何主张短视频不构成对影视作品的侵权？
• 如何看待短视频使用影视作品之乱象？
• 短视频与影视作品如何和谐相处？

第一部

前世今生，不忘初心

一、从“电影作品”、“类电作品”，到“视听作品”

科技的发展降低了视频内容创作的门槛，扩大了创作者的群体。回想二十年前，中国第一部智能手机刚刚问世，当时市面上比较先进的手机，配有低像素的摄像头，录像功能只支持数十秒的拍摄。录制视频主要依赖于数码相机和DV，但专业设备价格门槛高，后期技术专业性强，使得大部分人拍摄视频的主要目的停留在在记录生活，留下回忆，缺乏后期制作的意识。

如今，人手一部智能手机，像素动辄数千万，录像的滤镜、剪辑、抠图、防抖等等功能一应俱全，再加上配套的视频制作软件，足以作者在一台手机设备上就完成各类高难度的拍摄和剪辑工作。不同于微电影和直播，短视频制作并没有像微电影一样具有特定的表达形式和严苛的团队配置要求，具有生产流程简单、制作门槛低、参与性强等特点，又比直播更具有传播价值，因而广受流量与资本的青睐。

由此，拍摄视频从“专业”到“爱好”，又随着信息时代的来临变成了“职业”，更多高端的摄影器材已然陈列在视频制作者的桌面上，他们纷纷纵身跳入视频平台，追逐流量带来的红利……

短视频作为新时代的产物如雨后春笋般涌出，也处在了法律规则边界的灰色地带。正是因为制作视频的成本越来越低，人们能够随手拍下身边的事物，或者通过软件创作出新的视频内容，而不再囿于“电影”的制作方法，我国法律紧随时代进行了相应调整。

即将于2021年6月1日生效的《著作权法（2020修订）》明确将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述更改为“视听作品”。

新法实施之前，我国对短视频的保护案例有限，在仅有的个别案件中，短视频是作为“类似摄制电影的方法创作的作品”（“类电作品”）进行保护的，而“视听作品”这个表述的改变，无疑对短视频制作者而言是一个喜讯，短视频从此又被赋予了一个新的名字。

二、视听作品的认定

随着科技的进步和创造力的提升，作品的表现形式可能会增加，比如此前引起业界讨论的“音乐喷泉”作品形式的认定，似乎也是有连续的画面，但是其最终被认定为美术作品。短视频是由连续画面组成的，而画面的呈现方式不同，可能通过各种意想不到方式在我们的视网膜上成像。

区分视听作品的定义，意义在于应对未来可能出现的无限可能。

1、文义解释——摄制行为+存于介质

我国仍然生效的《著作权法实施条例》中将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，这意味着视听作品还是脱离不开法定的各项构成要件。

从文义解释来看，“视听作品”不再以电影作为定义的标准，仅是以感官效果作为表述的文本定义，似乎很直观地击中了此类作品的特征，也能够充分适应胶片、磁带等物质载体，或者电子介质等电子化载体。

但在《著作权法（2020修订）》对摄制权的规定中，仍然保留了与此前电影作品和类电作品相同的两个构成条件：一是要有“摄制”行为的创作；二是要存在于一定的介质上。因此根据现有法条，仅以“有伴音或无伴音的连续画面”的感官直观感受来界定视听作品的类别是不严谨的。

2、直观感受——淡化创作方式

从创作方式上看，是摄制形成还是剪辑形成，都不妨碍构成视听作品。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电作品描述为“assimilated works expressed by a process analogous to cinema to graphy”，即以类似电影的方法表现的作品，同样强调的是表现形式而非创作方法。

比较其他国家的司法认定，“视听作品”的表述并不是第一次出现的概念，比如在法国《知识产权法典》第二章第L.112-2条中规定,受保护的作品类别中包括视听作品,而视听作品,是指“有声或者无声的电影作品以及其他由连续画面组成的作品”。

可见，在部分国外的司法实践中，视听作品的认定，更为重要的考虑因素趋向于呈现给观众的直观感受，而对创作方式的定义就比较含糊和暧昧。

3、优化立法——在视听作品中继续划分

有学者很早就提出将“影视作品”[1]的概念从电影作品或者视听作品中划分出来[2]，因为这似乎是在这个扩大外延的作品类别当中最老牌最坚守的一份子。他们的制作主体具有特殊性，导演、编剧、演员等实际完成作品创作的人员一般不是作品的著作权人。此外，“影视作品”相比其他视听作品（比如短视频），由于篇幅、题材、形式等因素，对二者的独创性程度要求应当存在一定区别。

笔者认为，目前《著作权法（2020修订）》中对视听作品的明确规定，无疑更适合当下的版权环境，因为电影作品和类电作品已经无法涵盖“视频”的全部类别，短视频同样应当受到著作权法保护。如今立法体系将影视作品和短视频一并看待，但司法实践中又难免有所区分，未来需要通过更多的司法实践和判例将认定标准差异逐渐梳理明晰，甚至在差异明显时，通过立法手段，使二者分别由独立的法条来调整。

将视频作为视听作品进行保护，如前述分析，除了满足法定的构成要件，更重要的在于判断视频的独创性程度是否达到了著作权法保护的最低标准。

三、视听作品独创性表达部分

无论是影视作品还是短视频，著作权法保护的是独创性的表达，只要使用了作品具有独创性表达的内容，均在著作权法调整的范围之内。

一般而言，视听作品的独创性表达可以注意一下几个方面：

1、剧情情节

影视作品的故事情节通常是观众评判影片的重要因素，在影视作品中，影片故事情节的发展直接体现了作品的艺术美感和价值。

如今各个影视作品被打上穿越、盗墓、探案等标签，每个类型项下都有为人熟知的惯常套路（女主被车撞，醒来就失忆），究竟需要细化到怎样的程度才能够被认定为是具有独创性的表达，从而上升到被法律保护的故事情节呢？

从近期被重新提上风口浪尖的郭敬明和庄羽《梦里花落知多少》抄袭案件[3]，以及于正和琼瑶《梅花烙》抄袭案件[4]，这些“抄袭劣迹”均是围绕着小说故事情节展开的。法院在认定小说的故事情节时，认为如果故事的情节具体到了一定程度且足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验，那么就可以作为作品的表达成为受著作权法保护的客体。

在小说、剧本等文字作品当中，故事的情节设计是此类文字作品中最有价值的部分，也最能体现作品的创作性。视听作品能够最大程度保留文字作品故事情节的独创性，因为在视听作品中的画面内容是对于文字作品故事情节和发展脉络的直观具体呈现，无论是文字还是视频，故事的情节和角色关系是完全能够一脉相承的，由此使观众获得来自小说、剧本的独创性艺术表达。

无论视听作品是根据剧本摄制而来还是由小说等改编，在此类作品的著作权权利人收归统一后，编剧往往不再单独享有剧本文字作品的权利，文字作品中最具创作性的故事情节和人物设置由此成为了影视作品的独创性表达，作为影视作品本身的有机组成部分，能够受到著作权法保护。

2、片段

视听作品是以连续画面呈现，连续画面“动”了起来即构成视听作品的片段。虽然一段影片片段往往无法完整体现作品的全部故事情节，但影片的部分片段可能会在演员表演、构图分布、音景台词、灯光道具、运镜剪辑、后期特效制作等诸多方面体现一定的独创性，通过一段片段可以体现出作者想要传递和表达的艺术美感。

从剧情内容同时也可能涉及到关键的情节设置，比如剪辑使用影片剧情翻转或者真相揭晓时的等关键时刻，虽然是具有独创性的故事情节中不可缺失的一环，但是由于片段中体现的短暂桥段很难作为具有独创性的表达来调整，否则他人无法使用相同创意，将限制影视创作发展。

3、画面

片段是由连续画面组成，显然构成视听作品独创性的重要组成部分，那么对于非连续的单一画面，其独创性能否在视听作品中得以确认呢？

参照国外的做法，如1988年《英国版权、设计和专利法》中，如果画面本身不构成文学或艺术作品时，就只能作为电影制品给予保护。这意味着，电影单幅画面无论是否有独创性都受保护。而美国的做法是，让视听作品看起来更像是一个独创性内容的容器，视听作品可以包含其他类型的可版权作品。[5]可见，画面的内容作为影视作品的保护范围，已然在国外得到了充分的司法实践。

我国实际上也已经存在类似的案例，参考《三生三世十里桃花》图解电影案件[6]，一般的视听作品是连续动态的影视画面，摘选其中的静态图片虽然看似表现形式不同，但并不意味着改变了类电作品的形态就不存在提供作品的行为。因为根据现有制作技术，流动画面的类电作品的实质，是静止画面的集合和连续播放，类电作品中一帧帧的画面亦应是该作品的组成部分。如果选取了其中具有独创性表达的内容，仅是提供单独的画面仍然构成提供作品的行为。

4、角色形象

根据今年正式施行的《民法典》中对于肖像的定义，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。可见，肖像不再是以“脸”来认定，而是概括性地以“外部形象”来进行整体判断。在短视频当中使用影视作品角色形象的外部形象，属于对表演者肖像的再现，以盈利为目的的使用自然需要得到肖像权人的许可，同时还需要注意，如果角色形象体现了影视作品的独创性表达，则同样需要得到制片者的许可。

在影视作品当中，表演者的形象往往也是经过了制片者的专门设计，具体可以通过角色形象的图案、色彩、服饰、发型、妆容、配饰等进行创作。

对影视作品当中的角色形象或者动画形象往往分为两类，包括美术作品形象和真人演绎的角色形象。对于前者，比如“钢铁侠”、“小黄人”、“葫芦娃”，权利人通常也会将其单独申请作为美术作品保护；对于后者，比如唐国强在《三国演义》扮演的“诸葛亮”、葛优在《我爱我家》中表现的“葛优躺”，司法实践一般还是以自然人的肖像权进行保护。

笔者认为，在没有创作依据的前提下，动画角色形象直接来源于作者的独立创作，即使此类角色形象没有进行作品登记，当此类表达超越了公用领域范围，形成了独特的艺术美感和创作性，亦可作为影视作品独创性表达的一部分予以保护。而对于真人演绎的角色形象，由于其形象保留了表演者的外部特征，因此角色形象的独创性往往体现在服饰、配饰、发型等方面，由此需要慎重判断角色整体的形象的独创性，而非单纯的创作元素。比如提到“红内裤”，大家都可以使用该元素进行创作，但是如果提到“内裤外穿、S形腰带、红披风”的形象，大家都反应出来是超人。

因此，如果角色形象主要引用了公有领域创作元素，则不宜作为单独的作品或者视听作品进行保护，只有形成了具有创作性的艺术形象，其作为作品不可分割的一部分才能够以视听作品的著作权进行调整，否则将限制创作空间，不利于影视产业发展。

5、视频长短不是关键

以《我想对你说》短视频侵权案件[7]作为先例，视频内容的独创性与视频的长度没有必然的联系。该案件中，用户“黑脸V”制作并上传的涉案短视频内容整体时长仅为13秒，但仍以该视频由作者独立完成且视频内容符合创作性的要求为由，认定其符合类电作品。

可见，著作权法保护作品的门槛是独创性的有无，而不是独创性的高低，视频长度诚然会限制视听作品的表达程度，但是只要达到了最低的独创性程度，就能受到保护，在确定了作品性质的定性之后，才存在进一步判断作品侵权损害的定量问题。

6、视频音频也是保护对象

以《我不是药神》案件[8]为例，如果音频是电影作品的完整伴音，而该伴音是涉案电影不可分割的组成部分，包含了导演、录音、剪辑等多环节创作活动的成果，因此音频也属于电影独创性表达的重要部分，并非公有领域的创作元素。未脱离电影作品而单独使用实际上属于对电影作品的使用，即使涉案音频提供的是纯听觉上的播放，仍然构成对电影作品的提供。

7、纪实类作品的素材选择、素材拍摄和编排

素材选择。纪实类电影作品独创性劳动主要体现在如何在各种现实素材中进行选择并加以运用。通常情况下，可被选择的素材范围越广，在素材的选择及运用方面的独创性程度可能越高，反之，则越低。

素材拍摄。在实际拍摄过程中，采用何种角度、手法拍摄被选定的素材，带给观众何种视觉感受，显然可能存在个性化差异。即使针对相同的素材，不同的人拍摄出来的画面亦可能并不相同。

对拍摄画面的选择及编排。电影类作品最终的表现形式为连续画面，而非具体单张的摄影作品，而如何选择、编排拍摄的画面，并按照导演的思想形成完整的作品，同样可能存在个性化差异。即便针对相同的素材，相同的拍摄画面，采用不同方式进行选择、编排，亦可能形成不同的电影类作品。电影的后期剪辑对最终作品的巨大影响即可佐证这一事实。因此，此亦为此类电影作品的独创性判断角度之一。

8、筛去特定情境、有限表达和公知素材的内容

所谓特定情境，是指在文学作品中，如果根据历史事实、人们的经验或者读者、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。

所谓有限表达是指，当表达特定构想的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，从而不应属于著作权法保护的范围。但需要注意的是，即便是有限表达，事实上也存在着创作的空间，出现完全雷同的创作表达也是非常罕见的。

所谓公知素材是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。

对于影视作品而言，一般不存在创作性不达标的情况，但对于短视频来说，就有被“拒之门外”的风险了。笔者认为，立法将“电影作品”和“类电作品”改为“视听作品”的表述，可以看出国家是在加强对短视频创作者的保护，旨在鼓励全民创新，因此对于短视频来说，立法倾向是要求其证明独立完成并且有一定创作性即可构成作品，而短视频的创作性不应当是一个很高的标准。

如果你是短视频制作者，可以参考前述的几个方面，增加自己作品的创意表达，从而提高短视频被作为视听作品保护的可能性。

如前分析，影视作品的独创性表达同样在以上几个方面体现，那么如果短视频的素材来源于或者借鉴于影视作品，对于影视作品权利人而言，他们的权益是否会遭受侵害呢？

请看下一部：

《“影视作品vs短视频”——视听作品再演绎之解读三部曲》之【第二部：自由恋爱，相爱相杀】

（敬请期待知产力接下来的推送）

注释：

[1] 本文中笔者讨论“影视作品”的定义，主要集中于传统的电影、电视剧、网络大电影、网剧等影片剧集，比较其与短视频之间的关系。

[2] 卢海君：《电影作品定义的反思与重构》，载《知识产权》2011 年第 6 期；衣庆云：《电影作品著作权立法问题之异见》，载《知识产权》2012 年第 9 期。

[3] 详见北京市高级人民法（2005）高民终字第539号民事判决

[4] 详见北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决

[5] 崔国斌：《视听作品画面与内容的二分思路》，载《知识产权》2020年第5期，第26页。

[6] 详见北京知识产权法院(2020)京73民终187号民事判决书

[7] 详见北京互联网法院(2018)京0491民初1号民事判决书

[8] 详见北京互联网法院(2020)京0491民初7460号民事判决书

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

图片来源 | 网络