刑辩人说“枪”：是否构成犯罪，与是否是专利产品有关吗？

原创来源： 鲁兰 为你辩护网（为你辩护网公众号：weinibianhu）

广电总台中国之声报道：2016年开始，浙江的卢灿开办了一个小的个体加工厂，专门生产空气压缩机和恒压减压阀。2016年年末，他向国家知识产权局提交专利申请，实用新型专利证书的授权公告日为2017年9月，即卢灿从2017年9月开始获得了一种自动恒压式减压阀的国家实用新型专利证书，同时还具有营业执照、商标注册证等一系列证照。

其他媒体的报道中也提到，卢灿的产品还曾出口海外。上海某能源科技有限公司一位负责人说，他们自2016年起就向卢灿采购配件，还曾合作研发，卢灿销售给她公司的空气压缩机及恒压阀，主要用于应急潜水设备并出口海外。

但是，2018年8月，卢灿被河南省平顶山警方带走；2019年11月，平顶山市卫东区人民法院一审以非法制造、买卖枪支罪，判处卢灿有期徒刑10年。卢灿不服判决，提出上诉。

关于一审的认定事实和鉴定意见，二审辩护的郭律师这样说：认定卢灿罪名的一个主要犯罪事实，就是在他家中扣押了700多个恒压阀，并且通过销售记录认定卢灿卖给了一个下线石某2020件……

郭律师强调：“实际上2016年公安部物证鉴定中心制定的《枪支散件的检验方法》，该文件明确规定的是：疑似枪支案件一般应与枪支密切相关，不包括民用市场上可合法任意购买且未经过改造的机械或者电子产品。”

庭立方·卓安所何冰冰律师指出：打击枪爆犯罪同时要保证法律适用上的正确。拥有国家专利、生产市面上可以自由买卖的恒压式减压阀，与制造、买卖枪支勾连起来，卢灿的案子并不是第一例。央广中国之声介绍了他在2019年代理的一起相似度极高的案件。

何冰冰律师强调：2018年，方某被警方抓获，此后检察机关审查后，指控方某在网络销售的恒压阀系枪支零部件；同时自行改造射钉枪销售给另外三人。一审法院在2019年5月以方某犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑5年6个月。一审的时候，法院审查以后认为出售恒压阀的行为，由于它不属于枪支零部件，所以就认定方某不构成制造买卖枪支罪。针对第二个行为，法院认为是可以认定的。二审发回重审。最终2020年12月检察机关把这个案件就撤回起诉了；今年年初的时候，对方某做出不起诉决定，也就相当于是认定了方某无罪。

致伤力：市面上销售的大部分玩具枪，如果是用气体、弹簧等击发的，往往都会超过1.8焦耳/平方厘米的致伤力，属于违禁品。

欧阳晨雨：“枪支”认定标准是否过严一文指出1.8焦耳/平方厘米，一个让绝大多数人发蒙的生僻术语，却足以让一个做小本生意的妇女陷入牢狱之灾。

据媒体报道，今年51岁的赵春华，家住天津市河北区。因为她在街头摆的射击摊位上，有6支枪形物被鉴定为枪支，12月27日，该市河北区法院一审以非法持有枪支罪，判处她有期徒刑3年6个月。

我国是一个禁止非军警、国安等职业人员使用枪支的国家。1996年后，相继颁行《中华人民共和国枪支管理法》《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。

我国《刑法》明确规定，持有非军用枪支两支以上（含气枪）便构成非法持有枪支罪。持有军用、警用枪支一支以上，构成非法持有枪支罪。

2018年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。批复明确了涉气枪刑事案件的定罪量刑标准，自2018年3月30日起施行。

《批复》明确规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

据业内人士讲：该种减压阀主要用于与高压气体有关的各种设备、管道，将高压气体以设定的较低压力稳定输出，属于机械配件类中的通用部件，可用于鱼缸增氧、潜水氧气瓶调压等多种场景。

基于知识产权保护精神，注册商标是区别商品或服务来源的一种标志，每一个注册商标都是指定用于某一商品或服务上的。正是为了商标检索、审查、管理工作的需要，把某些具有共同属性的商品组合到一起，编为一个类，将所有商品及服务共划分为45个类别，形成了商标分类表——“商标注册用商品和服务分类”。

截至2017年，商标国际分类共包括45类，其中商品34类，服务项目11类，共包含一万多个商品和服务项目。

卢某被授予的商标属于第7分类，即主要包括机器和机床，马达和发动机（陆地车辆用的除外），机器传动用联轴节和传动机件（陆地车辆用的除外），非手动农业工具，孵化器。

笔者认为，案件与以往的同类案件卢某案件还是具有一些自身的特点。前者是销售、制作枪支的人，偶然在网上购买到合适的恒压阀。后者，则是大量制作该实用新型产品，与网上供应商形成供求关系，网上不特定的购买者用该零部件（专利产品）制作枪支。在卢某店里扣押700个，根据销售记录查明销售给网络下家2020个，由此形成长期的供货关系。这样的话，在判断其主观认识上，还是具有不同的影响和作用。

尤其是，卢某将主要用于民用工业的恒压阀，在申请注册商标时，取名“匪霸”，会多多少少让人产生疑虑。再加上当事人大量生产该实用新型产品囤积，主观上是否存在放任一定的“可能性”风险，值得深究。

另外，笔者认为卢某获刑，与他是否获得这项产品的实用新型专利无关，也不是刑事辩护理由。关于军用枪支，国内外又拥有无数的核心专利（发明专利、实用新型）。是否有罪，和专利的取得、数量没有任何关系。

目前的问题在于，把这项实用新型专利做成了产品后，该产品恰恰构成了枪械的一个关键部件。

作为二审辩护的重点，是要查明卢某在作为研发恒压阀的专业人士，且将该产品的注册商标取名为“匪霸”的情况下，对于该产品可以直接用于气枪，是全然不知，还是能够预见。

首先要判断，他本人所销售的产品中，是否有直接用于气枪制造的情况。其次，如果卢某不知道也不能够预见该恒压阀能用于气枪制作，那么网上二级销售（下家）卖出的零件产品，即便被用于了气枪制造，与卢某某也不具有刑法上的因果关系。