为什么最高院20号指导案例不再适用

法〔2020〕343号

最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等有关法律规定和审判实际，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9号、20号指导性案例不再参照。但该指导性案例的裁判以及参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。

本通知自2021年1月1日起施行。

最高人民法院

2020年12月29日

最高人民法院指导案例20号

第20号指导案例是2013年11月8日公布，深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案

裁判要点

在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

相关法条《中华人民共和国专利法2008》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第十三条发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

第六十九条　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

　　（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

　　（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

广东一、二审法院的判决理由：“自涉案发明专利公开之后、授权之前、授权之后直至本案诉讼，坑梓自来水公司一直持续使用被控侵权产品，康泰蓝公司亦为该使用行为提供帮助，该帮助行为既是康泰蓝公司销售行为的延续，也是对被控侵权产品使用的共同组成部分，康泰蓝公司、坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后未经许可继续实施该专利属于专利侵权行为。”

但最高院认为临时保护期内生产销售产品，在发明公布后不侵权，因原告只要求判取侵权，不要求支付适当费用，最高院改判驳回原告请求。

最高院于2021年1月1日更改此案，表面上看是民法典实施，但民法典内容其实没有相关冲突内容。相关专利的司法解释也没有更改相关内容。而9号案例的废除，是由于九民会议纪要相冲突。

对于为何废除，天同所马原律师认为2020修改的专利法第四十二条“自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。”该专利期限补偿条款意味临时保护期限可能由于行政审批程序不合理延迟。笔者认为该理由并不充分，而且专利法修改是2021年6月1日实施。

章卫明律师在《中国律师》发表《发明专利临时保护的时效性 与最高法院指导案例第20号裁判商榷》，评论该案指出该案购销合同是2008年，而专利申请是2006年，不存在先用权。专利授权后，专利权人有权申请保护。

该案的争议焦点主要是专利授权后对跨临时保护期实施所得产品的后续实施行为如何认定。

观点一：侵权。广东高院观点。与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛，不符合社会主义初级阶段国情。

观点二：不侵权。指导案例20号观点。可能会带来一些投机行为，如临时保护期内囤积产品、待授权公告日后再销售的情况，对专利权人保护不利。

观点三：支付适当费用，临时期视为许可，后续不侵权。专利司法解释二第十八条。“发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”

因此，实际上自2016年4月1日实施的专利法司法解释二已经对20号指导案例做了调整。这次借9号案例更改一起进行了更改。