来源：《人民法院案例选》，总第47辑，2004年刑事专辑
编写人：北京市高级人民法院 张新平 朱长军
裁判要旨
被雇用在赌场从事接送赌客、监台、兑换筹码、发牌等服务性工作的人员，其行为不构成赌博罪。
案情
被告人：徐亚非。2002年4月6日因本案被逮捕。
被告人：周建中。2002年4月6日因本案被逮捕。
被告人：吴霞萍。2002年4月6日因本案被逮捕。
被告人：王英。2002年4月6日因本案被逮捕。
被告人：黄芳。2002年4月6日因本案被逮捕。
2002年2月20日前后，被告人徐亚非等五人在北京市通州区台湖镇北神树村“富芳园”饭店后院一非法赌场内，从事以“百家乐”方式进行赌博的服务性工作。其中徐亚非负责监台、接送赌客，周建中负责兑换筹码，吴霞萍、王英、黄芳负责发牌。同年2月27日19时许，五被告人被公安机关当场抓获，同时被收缴赌资2万余元以及麻将、纸牌、筹码等赌具。
审判
北京市通州区人民检察院以被告人徐亚非等五人犯赌博罪向北京市通州区人民法院提起公诉。
被告人徐亚非等五人对起诉书指控他们在赌场从事接送赌客、监台、兑换筹码、发牌等工作无异议，但辩称他们是被雇佣的工作人员，没有伙同他人开设赌场，也没有分配盈利，其行为不构成赌博罪。
北京市通州区人民法院公开审理了本案。在宣告判决前，北京市通州区人民检察院以事实、证据有变化为由，决定撤回起诉。北京市通州区人民法院经过审查，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条的规定，裁定准许撤诉。
评析
本案在审查期间，对徐亚非等五人的行为是否构成赌博罪存在两种不同的意见：
第一种意见认为，徐亚非等五人的行为构成赌博罪。理由是：（1）被告人徐亚非等五人所在的赌场内具有组织严密、管理严格、分工明确、参赌人员众多、赌资巨大等特点；（2）徐亚非等人主观上明知他人开设赌场是违法的，但仍在该赌场关键、重要的环节从事非法服务，积极实施开办赌场人的犯罪意图，取得了犯罪上的一致，应认定徐亚非等五人与设赌人系共同犯罪；（3）徐亚非等五人在客观上确实从事接送参赌人员、监台、兑换筹码、发牌等违法行为。因此，对徐亚非等五人的行为应以赌博罪论处。
第二种意见认为，徐亚非等五人的行为不构成赌博罪。理由是，徐亚非等五人只是赌场的普通服务人员，现无证据证实他们参与了开设赌场的行为，因此，徐亚非等五人没有实施刑法规定的赌博罪构成要件的行为，应认定他们的行为不构成犯罪。
我们同意第二种意见，理由如下：
根据我国《刑法》第三百零三条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。赌博不仅腐蚀人们的思想，严重败坏社会风尚，还是诱发盗窃、抢劫、诈骗等多种犯罪的温床，严重危害社会治安，应予坚决打击。但必须划清赌博行为及相关行为罪与非罪的界限，正确地把握赌博罪的构成要件，将其与一般的违法行为区别开来。我国刑法惩处的是那些主观上以营利为目的，客观上聚众赌博和以赌博为业的赌头、赌棍。“赌头”是指为赌博活动提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的人；“赌棍”是指以赌博为常业，嗜赌成性，赌博所得为其主要生活来源或腐化生活来源的人。在本案中，徐亚非等五人参与了赌场的服务行为，但其行为的本质并非聚众赌博、开设赌场，不符合赌博罪的客观构成要件；其主观上也没有通过聚众赌博、开设赌场而营利的目的。因此，徐亚非等五人的行为不构成赌博罪。
综上，在公诉机关提出对本案撤诉后，北京市通州区人民法院经过审查裁定准许撤诉，是正确的。
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