廖欣、蔡文超：刑法修正案（十一）食品药品监管渎职罪之变

厚积薄发

启行千里

元旦

HAPPY NEW YEAR 2021.01.01

刑法修正案（十一）是为适应当前我国经济社会发展总体情况和预防、惩罚犯罪的需要作出的局部调整，主要有两个重点，一是发挥好刑法对经济社会生活的规范保障、引领推动作用；二是加强保护人民群众生命财产安全。经济社会方面主要在于安全生产、知识产权保护、金融市场秩序等问题，而民生领域主要体现在对食品、药品安全保护的问题。近来，我国食品药品安全事故的频发，虽然与食品生产者、销售者的违法行为息息相关，也与监管机关的职权行使不到位，行政不作为分不开。监管的疲乏，为危害食品药品的违法行为提供了生存的土壤。刑法修正案（十一）进一步细化食品药品渎职犯罪情形，增强操作性和适用性。

2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》，新增第408条之一，为“食品监管渎职罪”，十年之后的2021年3月1日即将实施的《刑法修正案（十一）》，对该条进行了修正，进一步完善对食品药品领域监管职责。笔者将从其变的角度浅述自己的一些看法。

一、主体的变化

为适应机构改革中食品药品统一纳入市场监督管理的现实情况，及对人民群众食品药品统一保护的现实需求，此次修正将“药品”监管的问题新增其中。将此罪的犯罪主体从之前的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”扩大到“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。至此，相关对药品安全监督管理承担监管责任的国家机关工作人员也可能成为该犯罪行为的主体。

根据上述变化，笔者检索相应法律、法规后发现，负有食品药品安全监督管理职责的国家机关主要是卫生行政、农业行政、质量监管、工商行政管理，食品药品监督管理，而后三者目前均已纳入市场监管部门。以浙江省为例，通过查询浙江省人民政府官方网站，可以清晰发现，浙江省市场监督管理局职能中则包括三项与本罪名相关联的职责论述：一是“负责食品安全监督管理综合协调。组织制定食品安全重大政策并组织实施。负责食品安全应急体系建设，组织指导重大食品安全事件应急处置和调查处理工作。建立落实食品安全重要信息直报制度。承担省食品安全委员会日常工作”、二是“负责食品安全监督管理。建立实施覆盖食品生产、流通、消费全过程的监督检查制度和隐患排查治理机制，防范区域性、系统性食品安全风险。推行食品生产经营者落实主体责任机制，健全食品安全追溯体系。组织开展食品安全监督抽检、风险监测、核查处置和风险预警、风险交流工作。组织实施特殊食品注册相关工作、备案和监督管理”、三是“管理省药品监督管理局”。而浙江省药品监督管理局职能也相应作出细致明确的规定。在下文中，笔者还将有针对性的提及。

鉴于本罪属于“渎职犯罪”，因此对于犯罪主体的职责予以廓清，是认定其是否涉嫌犯罪基础和前提。而因该罪名对犯罪主体予以增加，相应对增加主体所涉的职能也需相应明确。

二、犯罪方式的具体化列明

相较《刑法修正案（八）》中未明确规定何种犯罪行为可能构成该罪，《刑法修正案（十一）》结合司法实践的情况，对具体的犯罪行为进行了列举，并用兜底的方式，实现对“食品药品安全监管”的全方位保护。而对于本次修正中新增的数项具体内容，笔者认为，有以下几个问题值得讨论。

1、食品安全事故、药品安全事件

谎报、瞒报是对出现该应急事件的时候，犯罪主体的具体行为。而对于“食品安全事故”和“药品安全事件”可能涉及的犯罪主体是哪些国家机关的工作人员，则是需要明确的。对于前者主要规定在《中华人民共和国食品安全法》中，而后者则散见于《突发公共卫生事件应急条例》、《药品不良反应报告和监测管理办法》、《药品召回管理办法》等。上述规定中，涉及的犯罪主体主要任职于卫生行政部门、市场监管局、药品不良反应监测机构、药品监督管理部门以及农业行政部门。

2、发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的

此项涉及到两个问题，一是对“严重食品药品安全违法行为”的界定；一是“未按照规定查处”的理解。前者，笔者认为可以参照相关司法解释和判例，可以理解为“可能对人民群众身体健康造成重大隐患”的违法行为；而对于后者，则需要根据不同的犯罪主体的行为查找相应的法律、法规对其是否具有查处职能予以明确。如并无相关规定约束其需要查处相关行为，则可能不构成该罪。但如果相关法律法规明确其应当依规查处相关行为，则需承担该查处的监管职责。以《中华人民共和国药品管理法》为例，其第97条就对“已取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业生产、销售假药、劣药的”行为，药品监督管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员未能有效对上述企业药品生产、经营进行监管、查处，则可能承担相应刑事责任。

3、在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的

对于该项，可能涉及两方面的问题。一是，何为“特殊食品”。根据《中华人民共和国食品安全法》第74条的规定，特殊食品主要是“保健食品”、“特殊医学用途配方食品”、“婴幼儿配方食品”等。对此类特殊食品，国家采取的是严格监管责任，同时根据不同食品种类作出不同的规定。二是具体的审批审评主体。以药品行业的审批审评为例，根据《中华人民共和国药品管理法》，卫生监督管理部门负责《药品生产许可证》、《药品生产质量管理规范认证》、《开办药品批发企业药品经营许可证》、《开办药品零售企业药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证》、《药品批准文号》、《进口药品注册证》、《医药产品注册证》、《医疗机构制剂许可证》等许可证的审核。也即，如药品监督管理部门具体职能部门的工作人员在审批、审评上述许可证时，对不符合条件的准予许可，则可能构成该罪。

4、依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的

刑法第402条规定了“徇私舞弊不移交刑事案件罪”这一类型的渎职犯罪，该条规定是针对行政人员徇私舞弊对应当移交司法机关的案件不移交的行为单独定罪。此次修正之后，将“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交”作为食品药品监管罪的一项具体犯罪方式予以列明，此举可能造成犯罪的竞合。对此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，涉及同时构成“食品监管渎职罪”和“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，则依照“处罚较重的规定定罪处罚”；对于涉及药品监管的问题，也宜相应依照特殊法条与普通法条关系适用食品药品监管渎职罪。

三、新增“其他严重情节”和“其他特别严重情节”

《刑法修正案（八）》中对该罪只规定了“其他严重后果”和“特别严重后果”。此次修正，新增了“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。如何适用该条款，笔者认为，2013年“两高”在《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对刑法第143条规定的“对人体健康造成严重危害”和刑法第143条规定的“其他严重情节”进行了规定。在司法实践中，可以参照上述《解释》的规定,结合《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》中滥用职权罪、玩忽守罪的立案标准来加以把握，从中毒伤亡人数、食品药品安全事故影响所及范围和谎报、瞒报事故情况导致损失的后果来界定食品药品监管渎职罪中其他（特别）严重情节。

此外，国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》中对食品安全事故进行了分级处理，即特别重大食品安全事故、重大食品安全事故、较大食品安全事故和一般食品安全事故。由卫生行政部门会同有关部门依照有关规定对事故等级的评估核定。该评估核定也有借鉴的可行性。

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作者简介

廖欣，厦门大学民商法学硕士，浙江厚启律师事务所刑民交叉法律事务部副主任。

曾在国家检察机关职务犯罪侦查、民事行政检察、公诉、控告申诉等岗位工作十余年，兼具刑事、民事案件的办理能力，具有丰富的实务经验，熟悉公检法的办案流程，对案件证据收集分析、审查判断均有深入研究。

擅长领域： 刑事控告案件、刑民交叉案件、传统刑事犯罪领域。

2019年9月，加盟浙江厚启律师事务所。

作者简介

蔡文超，浙江厚启律师事务所实习律师，曾供职于浙江省广告监测中心（浙江省市场监督管理局直管事业单位），汇编省局《广告法律实务汇编》及配套试题；书面提供广告法律合规建议两千余件；参与全国互联广告监测平台广告监测、合规工作；参与中心多部合规法律文件的起草。

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