国有资产转让合同未履行审批、评估程序是否生效？

解读律师：杨志伟，肖丹妮（实习律师）

引言：为保证国有资产不流失，《国有资产管理办法》对国有资产的管理、处置作出了详细规定，其中第三条规定“国有资产占有单位进行资产转让时应当进行资产评估”，此举旨在强调国有资产转让评估必要性，但是并未明确违反此规定相关行为的效力。因《合同法》第44条也含糊不清，导致司法实践中对国有资产转让未履行审批、评估手续其合同效力认定尚未形成统一观点，而即将于2021年1月1日生效的《民法典》对此作出明确规定，起到定纷止争效果，根据《民法典》第502条第2款，国有资产转让未经审批、评估会导致合同未生效。

主题：国有资产转让未经审批、评估对合同效力的影响

检索关键词：“国有资产转让评估”

法院层级选定为：最高人民法院

通过检索发现法院对这类问题存在两种截然不同的处理思路：

一、因为国有资产处置需依法履行严格的评估和审批程序，并报国有资产监督管理机构和本级人民政府批准，所以《股权转让协议》、《增资协议》等协议经审批及批准手续才生效。

二、关于国有资产转让需评估的规定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，所以不能仅仅因未履行评估程序而不一定认定转让合同无效。

但是这两种观点在2019年11月8日最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下简称《九民纪要》）第37条发布后，已经形成统一观点：国有资产转让未经审批、评估，法院认为合同未生效。本文将以最高人民法院裁判案例为例，进行简要探讨。

案例1：海南东方风力发电有限公司、上海国信捷报实业有限公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 (2020)最高法民申555号

法院观点：转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准，未经批准的，应当认定该合同未生效。本案中，2014年12月25日，发电公司与捷报公司签订《合资协议》、《增资扩股协议》，约定发电公司将其拥有的发电厂60%股权转让给捷报公司，发电公司与捷报公司对发电厂进行增资扩股。《合资协议》、《增资扩股协议》内容涉及转让发电厂股权及国家对该企业控股地位的改变，应当经人民政府批准方能生效，未经批准应当认定未生效。

案例2：海南汉邦投资有限公司、深圳市捷盛达贸易有限公司股权转让纠纷再审民事判决书 (2019)最高法民再23号

法院观点：本案中，根据已经查明的事实，海捷公司的股东为深捷公司和李芒，其中深捷公司持有海捷公司95%的股份。深捷公司的股东为外企集团和王怡，其中外企集团持有深捷公司70%的股份。外企集团是国有独资公司。根据上述规定，深捷公司出让海捷公司股权属于国有资本控股公司转让国有资产，致使国家不再拥有控股地位的情形，应报有关国有资产监督管理机构和本级人民政府批准。汉邦公司主张涉案股权转让合同无需批准生效，没有法律依据，本院不予采信。

二、法律分析

（一）争议焦点

此类案件最大的争议焦点在于未履行国有资产转让中的「审批、评估手续」，合同效力属于未生效还是无效？

合同无效与合同未生效属于不同的法律概念，其法律后果和处理方式也不相同。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。未生效合同已具备合同的有效要求，对双方具有一定约束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更。

《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”此条文对合同应当办理批准、登记手续作了明确规定，但是并未明确法律后果。批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。而司法实践中的共同问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。

即将生效的《民法典》第502条第2款“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”该约定融合了《九民纪要》第37条至40条内容，确定了以下两方面内容：1、未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效要件而未生效；2、报批义务及相关违约条款独立生效，即使合同未生效，权利人仍然有权要求义务人履行报批义务，促使合同生效。《民法典》第502条第2款对未生效合同的效力作出规定，既弥补了《合同法》第44条的不足，同时对报批义务独立性条款的吸纳也是对我国多年司法实践的总结。

（二）防范于未然：起草或审查“需要审批”类合同时需要注意的事项

1.确定由哪一方负责办理审批手续，办理审批手续的时间，其他方如何配合，审批手续费用谁承担。
2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第38条提到：须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

根据该意见，合同中不仅可约定由哪一方负责办理审批手续，还可以约定未履行报批义务的违约责任，该约定独立于合同而生效。

2.确定等待审批办理结果的最晚时间点。在该时间点仍未获得审批的，则各方有权视为未获得审批。

3.未获得审批（包括明确驳回、最晚时间点之前仍未获得审批）的情况下的处理。包括解除合同及解除合同的善后安排（退还费用、补偿等）。

“未生效合同如何解除”这一问题存在争议，但现实中当事人确实有此需要，在明确约定解除条件的情况下应属有效。

本部分节选自《合同起草审查指南：三观四步法》 P233

（三）结论

即将生效的《民法典》为市场交易提供基本规则，使主体能够精准的预测自己的作为或不作为的法律后果。虽然第502条第2款是在吸收《九民纪要》第37条基础上规定，但是完善了合同效力规则，使经济主体从事商业活动有法可依。

而企业在开展国有资产的转让活动时需要特别注意，外部操作要履行法定审批流程，公司内部决策股东会决议也必不可少。为避免不必要的麻烦，建议国有资产转让方严格按照法律规定，咨询当地有关部门，确认转让具体程序，并且完成相应的审批、评估程序。

供稿：肖丹妮（实习律师）

指导：杨志伟（律师）