《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》简评

2020年11月16日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（“《规定》”）。该司法解释共33条，已于2020年11月18日施行。总体来看，《规定》立足知识产权审判实践，进一步完善了证据提交、证据妨碍、证据保全和司法鉴定、证据质证与认定、损害赔偿等重要制度，以适当减轻权利人举证负担，切实解决知识产权权利人诉讼“举证难”、“维权成本高”等问题，对于加强知识产权司法保护具有积极意义。现就《规定》主要内容分析如下：

《规定》第二条在“谁主张、谁举证”原则的基础上，进一步规定了法院可以根据当事人主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供证据。这一规定旨在进一步明确掌握证据一方当事人的举证义务，督促各方当事人积极举证，确保人民法院能够准确查明案件事实。

现行《中华人民共和国专利法》第六十一条仅规定了涉及新产品制造方法的发明专利民事诉讼中举证责任倒置，由被控侵权人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。但对于非新产品的制造方法专利而言，同样存在举证难的问题。对此，《规定》第3条规定了非新产品的制造方法专利的权利人在完成初步举证责任后（相同产品、侵权可能性大、合理努力），法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法，在一定程度上减轻了专利权人的举证责任。

在知识产权民事诉讼中，“合法来源抗辩”使用频率非常之高。为避免合法来源抗辩的滥用，《规定》第4条进一步明确了合法来源抗辩的举证要求，即客观上需提供合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等证据证明其合法取得被诉侵权产品、复制品的事实。主观上，需达到与其合理注意义务（经营规模、专业程度、市场交易习惯等）相当的程度，避免以“合法来源抗辩”轻易免除损害赔偿责任，难以实现法律威慑力。

在知识产权民事案件中，由于侵权行为隐蔽性高、侵权主体警惕性强等特点，权利人往往选择采用“隐名取证”或“陷阱取证”等方式进行取证。但通过前述方式取得的证据是否应当被采纳曾一度饱受争议。对此，《规定》第七条第一款明确承认了自行或者委托他人以普通购买者的名义取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据，即隐名取证得到了认可。同时，该条第二款对不同情形的陷阱取证进行了区分，即针对被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据。但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

《规定》第8-10条简化了特定情形下域外证据公证、认证手续要求，具体如下：

1. 不需要公证、认证的证据（第8条）：人民法院生效裁判、生效仲裁确认的证据，能够从官方或者公开渠道获得的公开出版物、专利文献等，以及有其他证据能够证明真实性的;

2. 不需要认证的证据（第9条）：当事人认可真实性的，或对方当事人提供证人证言对证据的真实性予以确认，且证人明确表示如作伪证愿意接受处罚的;

3. 程序文件可不再重复公证、认证（第10条）：一审程序中已经办理授权委托书公证、认证或者其他证明手续的，在后续诉讼程序中，人民法院可以不再要求办理该授权委托书的上述证明手续。

上述规定在一定程度上便利了域外当事人并降低了其诉讼成本。但值得注意的是，上述规定第9条与最高人民法院2019年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（“《民事证据规定》”）第16条相比，似乎加重了域外当事人的认证负担。《民事证据规定》第16条仅要求域外形成的涉及身份关系的证据进行认证，而《规定》第9条则仅排除了特定情形下的证据认证要求。在上述两个条款冲突的情况下，根据《规定》第33条的规定，似乎仍需以《规定》第9条为准。

为保障相关规定的顺利实施，《规定》在多个条款中均对证据妨碍行为进行了规制，包括第9条（证人作伪证）、第13条（拒不配合或者妨害证据保全）、第14条（擅自拆装、篡改证据材料或者实施其他破坏行为）、第25条（不提交或提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他行为），当事人若实施以上行为，人民法院可确定由其承担不利后果，并依据民事诉讼法的规定依法处理，在最大程度上保障相关规定的落地实施。

针对知识产权侵权诉讼中与侵权行为有关的证据往往由侵权人掌握，权利人难以直接获得的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条及《民事证据规定》第45-48条均规定了书证提出命令制度，即当事人可申请法院责令控制书证的对方当事人提交相应书证，若无正当理由拒不提交，可推定申请一方当事人的主张成立。《规定》第24条在原有制度的基础上，突破了“书证”的类型限制，将证据类型扩展到所有证据，包括但不限于物证、电子数据、视听资料等其他证据类型，前述证据类型在知识产权民事诉讼中十分常见甚至可能成为关键证据，从而进一步解决权利人“举证难”的问题。

证据保全制度对知识产权诉讼而言具有极大的意义，尤其是针对极易篡改、灭失的程序源代码等证据而言，证据保全的成功与否甚至可能决定案件的最终结果。对此，《规定》第11条明确了证据保全的审查因素，包括（1）申请人是否已就其主张提供初步证据；（2）证据是否可以由申请人自行收集；（3）证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响；以及（4）可能采取的保全措施对证据持有人的影响。同时，第12条还规定了证据保全应当以有效固定证据为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响，以期实现双方的利益平衡。另外，《规定》并未要求申请人已有证据足以证明具有较大侵权可能性。

司法鉴定是知识产权案件查明技术事实的重要方式之一，但知识产权鉴定不属于传统的四大类鉴定（法医、物证、声像资料和环境）。因此，其范围因边界不清晰一直以来争议较大。对此，《规定》第19条明确了知识产权鉴定的事项范围仅限于“待证事实的专门性问题”，而不涉及法律适用的问题，例如是否构成专利等同侵权，以及在著作权侵权民事案件中认定是否属于实质性相似等。司法鉴定作为事实查明的手段，不应对法律问题作出判断。上述规定无疑将进一步提高司法鉴定的科学性、中立性、客观性，充分发挥司法鉴定在知识产权案件中查明技术事实的作用。

商业秘密具有秘密性的特点，而商业秘密民事诉讼往往诉讼周期长、参与人员多，在诉讼中证据的交换、质证、开庭等多个环节都会增加商业秘密在诉讼过程中被二次泄密的风险。对此，《规定》第26条规定，法院应当对涉密证据采取保护措施，如要求诉讼参与人签订保密协议、作出保密承诺，裁定责令不得出于案件诉讼外目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息，并可依当事人申请限制接触证据的人员范围。上述规定符合现有法律规定和司法实践，有利于降低涉密证据二次泄密的风险，避免商业秘密权利人赢了案子，失了权利。

与征求意见稿相比，该部分删除了大量内容，包括再审程序中现有技术、现有设计、在先使用抗辩证据的采信（征求意见稿第30条）；专家辅助人身份资格、出庭程序、费用承担等问题的规定（征求意见稿第39-42条）；电子数据合法性认定，尤其是不能仅以取证手段违反行政管理性规定否定证据的真实性（征求意见稿第44-46条）；公证证据真实性认定，不能仅因公证申请人不具有利害关系、公证管辖瑕疵否认真实性（征求意见稿第47条）等，上述内容均为司法实践中经常出现的情形，但未被最终写入司法解释中，使得相关问题又再次处于法律规定不明确的境地，诸如因为受政策限制在中国大陆境内借助VPN等方式获取的证据可能依然较难获得法院认可。

司法实践中，知识产权损害赔偿的证明是一大难题，且尚未形成统一的认定标准。对此，《规定》第31条在汇总司法实践的基础上，列举了多项可被采纳的损害赔偿证据，包括财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等。同时，针对许可使用费相关证据，《规定》第32条也做了列举，包括费用是否支付及支付方式、许可合同是否备案，许可使用的权利内容、方式、范围、期限，被许可人与许可人是否存在利害关系，行业许可的通常标准等。

综上，《规定》在总结司法实践的基础上，从多个方面对知识产权民事诉讼证据问题作出了明确的指引，在一定程度上减轻了权利人的维权负担及成本，同时积极引导当事人在知识产权民事诉讼中积极、全面、正确、诚实地提供证据。但与征求意见稿相比，最终发布的《规定》共删除了20条规定。可见，知识产权民事诉讼的证据规则仍存在较多争议，仍需通过日后的立法及司法予以进一步明确。

文章来源：金杜研究院

作者：矫鸿彬、刘宇欣等