孔祥承：监察法律漏洞填补论 | 西部法学评论202004

【作者】 孔祥承（法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员）

【来源】北大法宝法学期刊库《西部法学评论》2020年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态，依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言，法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据，而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的“寻法”活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中，对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补，而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时，监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制，即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。

关键词：监察法律漏洞；监察法律漏洞填补；容许性；实体规制；程序规制

囿于监察法文本的有限性，监察机关和司法机关在处理各类监察案件时经常会有力不从心之感，而频繁出现的各类监察法律漏洞更是加剧了这种无力感。监察法作为在新时期承担反腐重任的法律规范，既关乎反腐成效，又直接关涉公民基本权利，因此它的法律漏洞较之私法领域更加令人难以忍受。监察机关和司法机关若姑息这些法律漏洞，一则将导致监察程序日益空洞化，二则将无法周延保障被调查人的合法权益。如果放任这种情形进一步恶化，必将会侵蚀被调查人的合法权益，引发公众对监察权运行的普遍忧虑。因此，2019年10月26日，十三届全国人大常委会第十四次会议表决通过了《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，其中明确“国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规”，意图借助监察法规弥合监察法律漏洞。实际上，各个部门法都有庞杂繁复的部门法规（如行政法规、司法解释或者其他规范性文件）辅助其适用，但是这些部门法规的制定往往仰赖大量个案实践经验的积累，否则这些部门法规只会沦为“空中楼阁”，无从指导具体实践。从这一点来看，虽然国家监察委员会已经获得了监察法规的制定权，但是由于监察法解释学体系付之阙如，致使监察案件处理失序化，个案实践经验无法及时供给监察法规的制定需求。为此，笔者尝试引入监察法律漏洞填补理论来丰富监察法解释学体系，为监察法规的制定积累经验，实现监察权在法治范畴内的有序运转，同时为未来监察法的修法校准方向。

一

监察法律漏洞的理论阐释

（一）监察法律漏洞是否存在

不同法律流派对于法律漏洞持有不同态度，持理性主义的概念法学派学者提出，立法者本身充满理性，而恰好这种理性能够保证立法者在制定法律过程中，既可以有效认识和预见各类待决问题，又可以对它们进行充分表达和决断。制定法作为“被写下来的理性”，自身就蕴含着完美无缺的逻辑自洽性。因而，法律适用者只是一群未被赋予任何自由裁量权的“法律的奴隶”，遇有疑义时只需以立法者意思为依归并妥善运用三段论推理方法即可解决。随着利益法学派的兴起，这种法律漏洞否定论受到了不少学者的批判。黑克就认为，与生活中大量出现的现实问题相比，制定法本身有着先天缺陷，它既无法涵盖将来可能发生的一切问题，也无法保证自身规范全无矛盾之处。

立法者孜孜追求着法律的稳定性和妥当性，但是完全的稳定性和妥当性只是一种自然法下的理想。事实上，法律的稳定性与发展性必然会产生冲突，而法律的妥当性则是立法者长期“求而不得”的梦想。从域外经验来看，英美法系国家允许“法官造法”以及大陆法系国家丰富的法律漏洞填补理论都为法律漏洞的存在提供了间接佐证。在我国这样的制定法国家，法律漏洞的出现有其必然性：一方面法律本身具有的概括性与模糊性导致其内涵与外延时刻处于变动状态，而且法律规范附随的抽象性特征又加剧了这种倾向；另一方面，受制于客观世界的复杂性以及人类理性的有限性，立法者也根本无法制定出完美的法律。尤其是在监察法领域，立法者秉承立法“宜粗不宜细”的传统，使得这部法律显得过于原则与粗犷，各种法律空白情形频现，甚至可以说法律漏洞问题在监察法中体现得尤为明显。

（二）监察法律漏洞的概念与特征

法律漏洞的概念在理论与实务界虽经常被提起，但是其意涵却非一望可知。因此，对于究竟何为法律漏洞，仍有待进一步明晰。依据通说，法律体系中违反计划的不圆满状态即为法律漏洞。具体到监察法领域，监察法律漏洞意指监察法体系中违反计划的不圆满状态。从字面含义来看，不圆满状态尚可理解，它犹如墙壁或者栅栏上出现了漏洞一般，具体可以表现为法律空白、体系矛盾等样态。其实，就监察法律漏洞这一概念而言，真正使人迷惑的主要是违反计划的理解问题。从某种意义上说，所谓的监察法律漏洞与其说是不圆满，毋宁说是违反计划。笔者认为，对于违反计划可以从以下两方面理解：

1.系属法内空间

“违反计划”意指违反立法计划，这种作为法律基础的“立法计划”应当通过制定法，依据历史解释、目的解释等解释方法得出。这就从反面表明法律漏洞必须存在于“法内空间”。因为，除“法内空间”外，在社会生活中尚存在着许多法律无法调节的领域，此即为“法外空间”。通常而言，打招呼、告别等传统习俗领域的事项均系法律不予表态的“法外空间”。即使“法外空间”存在某种规则缺失的情形，由于它发生在法律规制体系之外，非在立法者考虑之内，因而不生法律漏洞的问题，它需要借助诸如道德规则等非法律规则予以解决。具体到监察法领域，我国传统文化中一直都有礼尚往来的传统，其中《礼记》便明确载有“往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也”的词句。监察法若将一般公职人员基于亲情、友情而进行的礼尚往来行为纳入法律规制范畴，即属进入“法外空间”。因此，对此类行为的规制出现规则缺失时，并不意味着“违反计划”，故不认为存在监察法律漏洞。

2.无意违反计划

除了违反计划的不圆满状态外，还有一些有计划的不圆满状态。需要注意的是，因为这些不圆满状态通常系立法者有意为之，故不将其视为法律漏洞。实际上，只有因无意违反计划而出现的不圆满状态才能被称为法律漏洞。

从表现形式来看，有计划的不圆满状态可以区分为无奈型与沉默型两大类。前者是指立法者在制定法律规范时，故意对某些应予规范的情形进行留白，以此赋予法律适用者一定的自由裁量权，由其自行裁量。这种不圆满状态的出现通常事出无奈，多是由于立法者能力有限，无法将所有规范情形纳入法律，抑或是不知如何加以规范，于是秉承开放性观念，希望引入社会评价，通过弹性的、演变的方式对相应情形加以规范，以此避免出现“挂一漏万”的情形。例如，《监察法》第31条规定，被调查人主动认罪认罚，并且存在“重大立功表现”或“案件涉及国家重大利益”情形的，监察机关可以在向检察机关移送案件过程中提出从宽处罚的建议。其中有关“重大立功表现”或“案件涉及国家重大利益”的规定就是有计划的不圆满状态，它实际上是一种为避免出现“挂一漏万”情形而故意作出的交由法律适用者自行判断的留白。后者指的是一种立法者故意对此保持沉默而引发的有计划的不圆满状态。亦即这种沉默是立法者有意不做规定，而非违反计划。例如，《监察法》中并未规定检察机关对监察案件的立案监督权，从体系性协调的角度来看，这种规范缺失意味着一种不圆满的状态。经由法律规范分析可知，一方面，立法者不会无视以往检察机关对刑事案件的立案监督权；另一方面，《刑事诉讼法》第19条直接否定了检察机关对于监察人员职务犯罪行为的立案侦查权。从这正反两方面可知，检察机关监察案件立案监督权的缺失是一种立法者“意味深长的沉默”，而非法律漏洞。

总体而言，只有监察法体系中系属“法内空间”，且为无意违反计划而出现的不圆满状态才是真正的监察法律漏洞。

（三）监察法律漏洞的表现形式

与法律漏洞息息相关的便是法律漏洞的表现形式，亦即法律漏洞的类型。对于法律漏洞类型的厘清与区分，可以将模糊不清的漏洞概念具象化，使之更加易于识别。对于法律漏洞的类型，学界存在多种观点，如有根据是否可以从法律条文表述中直接认定，而将法律漏洞区分为从形式层面即可判断的“表述漏洞”，和需要通过评价等间接手段才能确定的“评价欠缺性漏洞”；有以漏洞产生的时间点为标准，而将法律漏洞区分为从立法颁布之初就存在的“初始漏洞”，和立法之时对此一无所知，但其后随着情势变迁而造成某些事实未有法律规范的“嗣后漏洞”；有根据漏洞的出现是否超越制定法，而将法律漏洞区分为立法原意本应包含却由于立法疏失而未予包含的“法律体系内的漏洞”，和立法原意并未包含但是基于事物本质应当予以规范的“法律体系外的漏洞”；有依据法条字义范围是否过宽或过窄，而将法律漏洞分为由于法条字义范围过窄而出现的某些事项应予规范却未予规范的“明显漏洞”，和由于法条字义范围过宽而出现的应当针对某些事项设置限制条件却未予设置的“隐藏漏洞”。除上述分类以外，尚有“真正漏洞”与“不真正漏洞”以及“规范漏洞”与“规整漏洞”等多种区分，本文不再赘述。总体而言，各种法律漏洞分类不一而足，分歧较大。

之所以会出现如此之多的分类方式，原因在于对法律漏洞的认识角度各有不同。对此，笔者认为应当采取一种更为务实的态度，明确对法律漏洞分类的目的在于方便选择何种方式予以填补，唯此法律漏洞分类才最具现实意义。为此，首先应当排除“法律体系外的漏洞”。由于这种漏洞多是因情势变迁而出现的超越原有立法计划的“意外”，因而多采取引入习惯法等非制定法法源的方式予以解决。实际上这种填补已经与“造法”无异，因此它需要获得法律的明确授权。如《瑞士民法典》第1条就规定，无法从法典中得出相应结论的，法官依据习惯法；如无习惯法，则依据如自己是立法者应提出的裁判规则，但这一适用不得逾越公认的学理或者惯例。但是，因为监察法未有此类明确授权，所以难以将非制定法法源导入其中。因此，研究这种无法进行填补的法律漏洞实无必要。事实上，在排除习惯法这类法律漏洞填补方式后，可采用的填补方式不外乎类推适用、目的性扩张和目的性限缩这三类。考虑到这三类填补方式主要解决的是法条字义范围宽窄的问题，因此笔者倾向于将监察法律漏洞区分为“明显漏洞”和“隐藏漏洞”两大类。

二

监察法律漏洞填补的容许性

（一）容许性问题缘何重要

为什么要讨论监察法律漏洞填补的容许性问题？事实上，对这一问题的解答需要回归到法律适用的思考过程。一般而言，制定法内部的法律适用思考过程主要包括两个阶段：第一个阶段是在法条可能字义范围内运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等狭义解释方法在法律规范与待决案件之间进行涵摄。而当单纯的狭义法律解释无法解决该问题时，将会进入第二个阶段，此阶段着眼于通过法律漏洞填补方式进行“法律内法的续造”。虽然该阶段的思考已经超越法条可能的字义范围，但是它依然在立法计划之内，并未脱离制定法。通常来说，第一阶段的狭义法律解释作为一种日常法律适用方法，任何人或者任何机关均可为之。但是对于第二阶段的法律漏洞填补而言，却并非可适用于所有场合。从某种意义上来看，法律漏洞是否存在与法律漏洞填补之间并不存在必然的因果关系，是否应当填补仍需根据特定法律的价值追求来决定。如私法重视当事人间公平的实质正义，而对法的安定性这一形式正义则要求不多。亦即私法只是叙述发生于平等民事主体之间的沟通和交往规则，无论是作为司法活动产物的判例法抑或作为立法活动产物的制定法都仅仅是这些沟通和交往规则的载体。若制定法已经存在相应规则，那么法律适用者只需深入挖掘个中内涵即可；而当遇有法律漏洞时，法律适用者亦可通过“重述”这些沟通和交往规则的方式予以解决。私法的这种宽松性可以从它法源体系的开放性中得到印证。最终，私法的这一特性使得法律漏洞填补在私法领域畅行无阻。而反观公法领域，它注重建构国家权力与公民权利之间的界限。公法这种与国家权力间的亲附性特征使得它的“一举一动”直接关涉公民基本权利，因而在面对法律漏洞时其“重述”的权限就受到极大限制。由此观之，监察法律漏洞填补的容许性问题理应当受到重视。下面，笔者将从必要性与可行性两方面对监察法律漏洞填补的容许性问题进行论证。

（二）监察法律漏洞填补的必要性

1.法网疏阔的弥补

《监察法》既是组织法又是程序法，但是法条不过69条。其中监察调查横跨党纪调查、政纪调查以及职务犯罪调查等多个领域，而它所涉及的条文不过30余条。反观其它专门程序法，《刑事诉讼法》有308条，《民事诉讼法》有284条。这些发展数十年、条文繁多的专门程序法依然存在诸多法律漏洞，更遑论尚属新法的《监察法》。从法律文本的特征来看，《监察法》规定过于原则、粗疏，导致监察法规范落地以及制度供给不足等问题极为突出。为使监察实践中出现的各类问题得到有效解决，法律适用者必须尽可能借助各种手段来寻求最为合理与恰当的解决方案，而作为“法律内法的续造”的监察法律漏洞填补为监察法适用范围扩展提供了可行路径。

2.体系矛盾的消除

制定法有时会出现不可化解的规范矛盾，如针对同一事实有着数个不同的法律规定，而且产生的法律效果之间也存在矛盾。再如，依据平等观念应予同等评价的，在制定法上却有不同处遇。实际上，这种体系矛盾问题在监察法领域极为突出。如《监察法》第22条第1款规定，监察机关可以对涉嫌职务违法或职务犯罪的被调查人实施留置，该条第2款则规定只能对涉嫌职务犯罪的其他涉案人员采取留置。这种将参与严重职务违法行为的其他涉案人员排除在外的规定体现了“同类事物不同处遇”的不平等理念，从而严重违反了平等原则。再如，《监察法》第29条明确规定对于留置人员可以发布通缉令，相较于《刑事诉讼法》只针对涉嫌犯罪人员进行通缉，监察法这种将严重职务违法和职务犯罪等量齐观的做法，更是对我国违法与犯罪的制度安排产生了某种抵牾。基于法律体系内部协调一致的需求，这种体系矛盾现象必须予以消除。而法律漏洞填补作为消除正义观念和目标设定之间不一致性的有效方法，也就成为法律适用者解决体系矛盾的必然选择。

（三）监察法律漏洞填补的可行性

1.性质上属于“寻法”活动

待决案件经由涵摄方可得出相应法律效果，可以预期的是，单纯制定法的法条无法涵盖所有社会现实。由于法条预设可能仅局限于立法者立法时的时空状态，因此法律总是存在不足。然而，法律适用者必须对现实生活中所发生的案件，尽可能在法律规范中找到适用依据。此时，如果将法律适用活动限定为一种纯理解性活动，那么法律适用者就必须将事实涵摄于法律规范，不得加以评价，这实际上等同于将“人”视为一种裁决的机器，而这种公式化运算只会削弱法律适用者的自我意识，导致法律规范的僵化适用，因此并不足取。监察机关和司法机关在适用监察法时必须发挥主观能动性，积极参与“寻法”这一法律适用过程。虽然狭义法律解释与法律漏洞填补是两种对法律规范思想的探查路径，但是两者在实践中界限模糊，狭义解释方法亦可运用于法律漏洞填补之中。在思考过程中，甚至狭义法律解释经常会不间断地直接过渡到法律漏洞填补阶段。由此可知，狭义法律解释与法律漏洞填补在本质上并无实质分野，因而法律漏洞填补作为一种“寻法”活动，同样可以视为一种广义的法律解释，只不过这两种解释形式是以不同的方式呈现法律的内容。由此可见，监察机关或司法机关基于法律解释权来进行监察法律漏洞填补这一“寻法”活动并无实质理论障碍。实际上，监察法律漏洞填补在某种意义上已经成为监察机关和司法机关的义务。因为，如果监察机关或司法机关对监察法律漏洞听之任之，就如同家长放弃对孩子们之间纠纷的裁断权一样。而在孩子（公民）眼中父母（监察机关或司法机关）是最可信任的，如果家长总是保持沉默，只会使孩子们（公民）对父母（监察机关或司法机关）的权威性产生怀疑。

2.不违背法律保留原则

《监察法》第5条明文规定了依法监察原则。一般而言，透过公法的基础理论可知，依法监察的一项重要子原则就是法律保留原则。监察法意义上的法律保留原则意指只有在取得法律授权的情形下才能实施相应监察行为，它重在从积极层面要求监察活动应当具备法律依据。

随着国家权力涉入公民生活的普遍化，国家已经不单单是秩序的维持者，它会以各种各样的形式介入社会生活。在社会剧烈变化及国家职能结构性变动面前，固守法律保留原则全面规制社会生活的传统，要求法律时时在场，已经显得不合时宜。如果依旧坚持采取全部法律保留的立场，事事寻求立法，那么监察机关和司法机关在面对监察法律漏洞时只会束手无策，捉襟见肘，进而无从开展监察工作。事实上，在一些公法领域法律保留原则已经出现松动。如立法机关允许对一些非“重要事项”开展授权式立法。此外，传统公法领域针对法律保留原则的一项重要论断就是自由裁量权与法的不相容性。但是这一武断的观点在今天已经发生动摇。现代法治所要求的不再是消除自由裁量权，而是希望编织一个充满限制性规定的网状结构，从中划定重点“保留”区域，使自由裁量权只能合理、善意且仅为正当目的使用。总体而言，现代意义上法律保留原则的关注点已经由时时在场转移至“重要事项”，尤其是对涉及公民基本权利事项进行重点关切。由此可见，在非“重要事项”领域进行法律漏洞填补并不违背法律保留原则。

3.没有超越法安定性原则

法的安定性原则要求法律必须稳定可靠，它具体可以细分为法的连续性原则与信赖利益保护原则。详言之，法的连续性原则要求法律规范的内容必须明确具体，易为公众所理解，尤其是国家机关的活动应当具备可预测性。信赖利益保护原则要求对法的溯及力必须予以限制，公民对法律的信赖必须给予保护。

从法的连续性原则来看，法律漏洞填补重在解决法律规范与规范目的之间的紧张关系。更确切地说，这种填补旨在追求一种更高层次的法的实质连续性，即确保法律精神与规范目的的连续性。实际上法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是立法机关的事，但是这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶，法律适用者不可以改变编织物的材料，但是他可以将皱褶熨平。从信赖利益保护原则来看，不少学者提出公法领域的法律漏洞填补超越了法条的可能字义范围，有侵害信赖利益保护原则之虞。但是，在笔者看来，信赖利益保护原则更多是为了保护当事人免受某种“不教而诛”举措的侵害，而非明确拒绝法律漏洞填补。其实，即便在严格管控的刑事司法领域，也为法律漏洞填补留有缝隙，如认可对被告人有利的类推适用。在某种程度上，信赖利益保护原则此时已经转化为法律漏洞填补的外部界限，即法律漏洞填补不得为当事人带来不利后果。其实，只要法律漏洞填补恪守这种不利禁止原则，即未违反信赖利益保护原则。因此，从上述分析来看，监察法律漏洞填补并不会超越法的安定性原则。

从本质来看，是否禁止监察法律漏洞填补是一个权力分配问题。人们在为法律适用者被套上了脚镣跳舞而欢呼时，却忽略了一个更为重要的问题，即谁来保证制定脚镣的人不会滥用权力？片面强调禁止监察法律漏洞填补并不足以支撑建构起一个理想的监察法律体系。事实上，每种制度都是一柄“双刃剑”，都有其优势与弊端，不加研判而直接排除监察法律漏洞填补并不适宜。未来真正需要做的应当是建立适当的监察法律漏洞填补理论，同时在此框架下秉承怀疑精神进行批判适用，唯有如此才能实现监察法治目标。

三

监察法律漏洞的填补方式

在扫清监察机关和司法机关进行监察法律漏洞填补的理论障碍后，接下来就需要明确法律漏洞填补的具体方式。依据通常理论，明显漏洞可以采取类推适用与目的性扩张的方式进行填补，而隐藏漏洞则应采取目的性限缩的方式予以消解。

（一）明显漏洞填补——类推适用与目的性限缩

类推适用与目的性扩张都是尝试扩展法条适用范围，以此填补明显漏洞。类推适用是基于平等原则“同等事物同等处遇”的要求，就法律未予规定的待决案型，援引与之类似的法定案型。不同的是，目的性扩张的扩张依据在于规范目的，而非平等原则。此外，类推适用和目的性扩张与狭义法律解释中的扩大解释也有所不同。扩大解释是在法条可能字义范围内对立法当时设想的适用范围进行扩大理解。如《监察法》第33条第1款通过列举的方式允许物证、书证等有限几类证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，但是却未明确鉴定意见、勘验检查笔录等证据能否在刑事诉讼中作为证据使用。而这就涉及对法条中“等”字的理解。通常而言，从“等”字的可能字义范围来看，它主要包括起到煞尾作用的“等内等”和列举未尽的“等外等”两大类。其实，当监察机关对公职人员进行职务犯罪调查时，这种调查权在行为方式和效果方面与侦查权无异。因而，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中使用应当视为职务犯罪调查权这种特殊“侦查权”的自然演绎和延伸。因此，可以将“等”扩大解释为“等外等”，从而将鉴定意见等证据种类纳入其中。

1.类推适用

对于类推适用而言，它的基本适用步骤是“判断明显漏洞—寻找类似性—进行类推”。

首先，判断明显漏洞。虽然明显漏洞可以运用类推适用进行填补，但是并非所有法律规范大前提缺失的情形均可进行类推适用。还需注意能否适用其他法律推论方式加以解决。例如，如果可以运用反面推论，则不应进行类推适用。所谓反面推论是指由反于法律构成要件而得出的与法律效果相反的推论。如古罗马《十二铜表法》中规定，“四足动物所致损害应由其所有权人负损害赔偿责任”。当出现鸵鸟伤人的情形时，若采取反面推论的方法，则意味着鸵鸟作为“两足动物”，其所有权人可以不承担责任。但如果进行类推适用，则应当认为“两足动物”与“四足动物”具备类似性，因而可以适用“四足动物”的规定，所有权人应当承担赔偿责任。

其次，寻找类似性。在寻找类似性方面，一则需要寻找类似法律规范，二则要判定法定案型与待决案型之间的类似性。就前者而言，考虑到监察法成文较晚，因此不宜将类似法律规范的寻找局限于监察法体系内部。笔者认为应当扩展视野与其他相近法律部门进行联结，以此避免陷入无法可用的窘境。尤其是应当和与之紧密联系的刑事诉讼法规范进行联系，将之视为类推适用的可用素材。如在留置适用中，可以参照适用有关逮捕的规定。实际上，这种跨法律部门的类推适用在其他公法领域也屡有体现。如在行政法领域便会类推适用民法规范。就后者而言，除寻找类似法律规范外，最具争议的就是待决案型与法定案型之间类似性的判断问题。学界对于这种类似性的认定主要存在构成要件类似说、实质一致说以及同一思想基础说三种学说。在笔者看来，类似性的认定前提是事实上的类似性，为此应当先行从构成要件出发，评价两种案型之间事实的相近程度。同时，还需结合规范目的予以检视，妥善运用利益权衡的方式考量类推适用结果的正当性。

最后，比照适用。类推适用是基于平等原则将法定案型套用至与之类似的待决案型。既然两者属于不同案型，那么必然存在一定差异。因此，在比照适用过程中，一来要积极确定法定案型与待决案型在法律核心要素范围内的一致性，二来要消极确认两者间的不同之处不足以排斥这一法律评价。

具体而言，如《监察法》只在第58条规定了监察人员回避程序，却未规定鉴定人员的回避问题。实际上，受监察机关指派或聘请的鉴定人员在履行职务时与监察人员无异，均属从事监察事务，因而从构成要件角度来看两者具有类似性。从规范目的来看，回避的法理基础在于贯彻“任何人不得做自己案件的法官”，确保监察程序的公平公正。因此，对于鉴定人员类推适用第58条的规定并无不妥。而且，从整体法律体系来看，刑事司法领域也承认这种类似性，如《刑事诉讼法》第32条明确规定，鉴定人员的回避类推适用审判人员、检察人员、侦查人员的规定。因此，鉴定人员的回避程序同样可以类推适用第58条的规定。

2.目的性扩张

与类推适用不同，目的性扩张的法理依据在于，为贯彻规范目的将因立法者疏失而排除在外的待决案型涵盖其中。这种目的性扩张不以待决案型与法定案型之间存在类似性为前提，其扩张重点在于弥合法条字义与规范目的之间的紧张关系。

具体而言，目的性扩张的基本适用步骤是“判断明显漏洞—考量规范目的—进行扩张”。对于明显漏洞的判断较为简单，如果出现应予规范却未予规范且无法运用其他方法解决的情形，则可以考虑运用目的性扩张。至于规范目的，依据通说它可以经由以下步骤得出：有明文规定，直接从法律名称中觅其目的；法律未明目的，亦无从于法律名称中觅其目的者，则必以“逆推法”予以探求。最后，在探得规范目的的基础上，依据规范目的对法条进行目的性扩张。

如《监察法》第60条规定，被调查人及其近亲属针对监察人员的违法调查行为可以进行申诉。根据《监察法》第22条第1款与第2款的规定，具有公职身份的人在接受监察调查时才能被称为被调查人，而其他接受监察调查的人只能被称作涉案人员。而在监察调查过程中，监察机关对涉案人员同样可以适用查封、扣押、留置等调查措施。但是依据第60条的字义，涉案人员无法适用该条保障自身的合法权益。监察法对于被调查人尚且保障其申诉权，在此处又为何不赋予涉案人员相应申诉权，这无疑是一个因立法者疏失而产生的明显漏洞。从第22条第1款、第2款的规制体例不难发现，立法者将被调查人与涉案人员进行了身份区分，从而否定了两者的类似性，因此针对这一明显漏洞无法进行类推适用。考量第60条的规范目的，它应当是保障所有监察调查相对人免受违法调查的侵害，其中既包括被调查人也应当包括接受监察调查的其他涉案人员，这也符合作为上位法的《宪法》“保障人权”与“平等原则”的要求。因此，为更好地实现上述规范目的，应当将《监察法》第60条“被调查人及其近亲属”的理解扩张至其他“涉案人员”，如此方可保障各个监察调查相对人合法权益。

（二）隐藏漏洞之填补——目的性限缩

目的性限缩的依据在于“不同事物不同处遇”，它侧重于将法条可能字义范围所不应涵盖的案型限缩在法律适用之外，以此消除不同案型同一处理的矛盾情形。

目的性限缩与限制解释都倾向于将法条适用范围进行限定，但是两者依然存在显著不同。限制解释通常是将法条可能字义进行限缩，进而展开法律适用。简言之，这种限制解释无损于法条核心字义范围。如《监察法》第23条规定监察机关可以查询、冻结“涉案单位和个人”的存款等特殊财物。从法条的可能字义范围来看，这既可以包括被调查人“所有”的特殊财物，也可以包括其他第三人“所有”的特殊财物。但是结合《监察法》第25条规定，在监察机关对一般财物的调取、查封、扣押规定中并无“涉案单位和个人”这一限定语，所以在一般财物和特殊财物的处置对象方面必然存在差别。因此，依据体系解释和目的解释方法，应当将第23条的“涉案单位和个人”的特殊财物仅限定为被调查人“所有”的特殊财物。

从目的性限缩的具体实践来看，它主要遵循着“判断隐藏漏洞—考量规范目的—进行限缩”的适用步骤。一般而言，隐藏漏洞的判断较为容易，如果法条可能字义范围包含某种案型，但是对此类案型适用该法条并不适宜，同时立法者出于疏忽而未将其排除，便形成了隐藏漏洞。目的性限缩的规范目的考量与目的性扩张的要求基本一致，实际上两者的主要分野在于目的性限缩旨在限缩而目的性扩张重在扩张。

如前文所述，由于留置将严重职务违法与职务犯罪并列，因而形成了隐藏漏洞。就规范目的的考查而言，一方面，从留置适用条件不难看出，它重在强调避免出现“其他妨碍调查行为”的情形。另一方面，从法律文本来看，留置与逮捕在适用条件、法律后果等方面具有极大类似性，此时逮捕作为保障刑事诉讼顺利进行的强制措施的制度定位亦可为留置规范目的的确认提供线索。由此观之，理应将保障监察调查顺利进行作为留置的规范目的。依据《监察法》第45条规定，严重职务违法的法律后果最重不过是开除，被调查人显然不会因为对开除等政务处分的恐惧而逃避调查。因此，对涉及严重职务违法的被调查人适用留置实无必要，这违背其保障监察调查顺利进行的规范目的。为此，应当运用目的性限缩将“被调查人涉嫌……严重职务违法或者职务犯罪”限定为“被调查人涉嫌职务犯罪”。

四

监察法律漏洞填补适用的规制

（一）实体性规制

与私法不同，监察法依托于公权力直接干预公民社会生活，因而它在适用法律漏洞填补时应当受到更为严格的限制。总体而言，监察法律漏洞填补适用中实体性内容方面至少应当受到合宪性原则、合目的原则以及不利禁止原则的规制。

1.合宪性原则

就法秩序的统一性而言，为保证法律评价秩序井然，需以宪法为基础进行和谐解释，始能实现统一价值观。宪法优先作为法治的最高体现，贯穿于权力、权利建构的各个方面，所有机关均应遵循，其可谓中国法治道路建构的核心灵魂。具体到法律解释领域，合宪性原则处于最高位阶，优先于其他诸多法律解释方法。监察法律漏洞填补作为一种广义法律解释亦应遵循合宪性原则。

在监察法领域，合宪性原则的关注重点是法律漏洞填补不得侵害公民基本权利，亦即不得逾越前述法律保留原则所称的“重要事项”。其中最核心的便是不得通过监察法律漏洞填补增设基本权利干预措施。例如，《监察法》第41条规定了讯问等调查措施。此时，监察机关和司法机关不得运用法律漏洞填补增设基本权利干预措施。

2.合目的性原则

无论类推适用还是目的性扩张或限缩都离不开规范目的，它作为一种内生性的规制手段，一方面为监察机关和司法机关进行法律漏洞填补提供了操作指南，另一方面也避免了监察机关和司法机关陷入制度误区，进而滥用法律漏洞填补。为准确探寻规范目的，笔者认为尚需厘清以下两方面内容：

其一，明确规范目的的确定立场。根据体现的是立法时的意志还是今天的意志，规范目的形成了主观说与客观说的分野。前者强调规范目的必须尽可能与当时立法者的观念相一致。后者则认为历史上立法者的意见可以被忽略。在确定规范目的时，应当考察法律本身的意图，即只有客观存在于法条中的规范目的才是真正的规范目的。在笔者看来，客观说较为妥当。首先，将态度不一的各个立法者的观念高度个人化是不可能的。其次，在立法的民主原则要求下，应当以在大多数人之间具有公认力的观念为依归，法律适用者只能为这种合法代表服务，将法律视为立法者的个人意见是不允许的。最后，法律应当成为一种动态的调控工具，而非一种僵化过去意愿的阐述，唯此才能恰当地解决当代法律问题。

其二，明确规范目的的多元特征，重视多重目的之间的衡量。对于规范目的需要明确两组概念，一是明显规范目的与隐藏规范目的，二是整体规范目的与个别规范目的。就前者而言，明显规范目的是指直接出现在现行法律条文中的规范目的。如《监察法》第1条直接将“惩治腐败”视为规范目的。隐藏规范目的是指隐于法律条文之中，起到指导法律运行作用的规范目的。如通过“监察权限”“监察程序”等各具体条文可提炼出“保障人权”这一目的。就后者而言，整体规范目的是指整部法律所欲实现的目的。前述“惩治腐败”“保障人权”便属此类。除此以外，各具体条文自身还存在着个别规范目的。如前文所述的留置的规范目的在于保障监察顺利进行。总体而言，监察法作为一种调节监察各方利益关系的规范体系，它所面临的是复杂的社会脉络构造，所以规范目的经常会以一种多元化的形式出现。因此，在具体个案的适用过程中，应当运用体系性思维，妥善处理明显规范目的与隐藏规范目的，整体规范目的与个别规范目的这两组规范目的之间的关系。一种可行路径是：在规范目的的具体运用中，一方面，尽量挖掘隐藏规范目的，并使之与明显规范目的相兼容；另一方面，将个别规范目的作为考量主体，并辅之以整体规范目的作为外部界限。

3.不利禁止原则

合宪性原则主要是将基本权利领域作为监察法律漏洞填补的禁区，但是有些法律漏洞填补的结果虽然不直接干预公民基本权利，却可能会减损被调查人的其他权利，尤其是减损被调查人的程序性权利。实际上，程序性权利作为一种通过特定方式、步骤、手续来实现和保护实体性利益的权利，对实体结果的实现和保障尤为重要，若放任这种减损程序性权利的法律漏洞填补，可能会使被调查人的处境雪上加霜。

如《监察法》第33条第3款规定以非法方法收集的证据不得作为处置的依据。从第2款与第3款的规定体例来看，两者属于并列关系。此时，不得依据第2款的规定类推适用《刑事诉讼法》第56条。因为，若类推适用《刑事诉讼法》第56条的规定，那么将会排除电子数据、勘验检查笔录等证据，而将监察非法证据限定为证人证言、物证、书证等有限几类证据。从法律效果来看，这种限制监察非法证据范围类推适用将会减损被调查人的程序权利，为其带来不利后果，因而不应采用。

（二）程序性规制

法律漏洞填补是在认定法律存有漏洞的前提下进行的“法律内法的续造”，体现的是一种对“立法权”的代行。如果没有相应的程序予以规制，则难免会使监察法律漏洞填补陷入恣意。因此，监察机关和司法机关在进行监察法律漏洞填补时，在具体适用过程中既应当遵循必要克制原则，审慎运用法律漏洞填补方式，又需恪守正当程序原则，从而确保法律漏洞填补过程的正当性。

1.必要克制原则

法律漏洞填补作为一种“法律内法的续造”，经常会超越法条可能字义范围。如前文所述，它与法安定性原则存在一定紧张关系，为此它的适用应当受到更为严格的限制。法律适用者以法律的正当适用为天职，最主要的职责应当是时刻将目光在规范与案件之间逡巡，从法律条文本身找寻适当解决方案。法律漏洞填补作为一种扩展法律条文适用范围的方法，具有最后手段性的特征，重在强调通过解决纠纷实现个案正义，而非纵容监察机关和司法机关积极“造法”。因此，虽然法律漏洞填补有其现实必要性，但是在实践中却不宜过度适用。在进行法律漏洞填补时，监察机关和司法机关必须保持必要的克制态度，不得肆意运用法律漏洞填补，混淆法律漏洞填补与“造法”的界限。实际上，过于放纵适用监察法律漏洞填补，不仅无助于监察法在法治范畴内有序展开，反而会导致监察法整体运行秩序混乱，加重公众对监察法能否在法治范畴内运行的忧惧。

2.正当程序原则

法谚有云，“正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。”对于法律漏洞填补而言，由于它直接扩张或限缩了法条适用范围，因而这种填补能否获得公众最大程度的理解，就成为监察机关和司法机关必须认真对待的问题。为此，监察机关和司法机关在进行法律漏洞填补时应当确立正当程序原则，提升填补结果的可接受性。法律漏洞填补意义下的正当程序原则，意指为避免裁判者单方、秘密进行裁决而出现任意、不当的情形，因而必须建立相应的程序参与、司法理性、说理机制加以保障。司法理性的建立是一项系统性工程，需要多种制度予以配合，一时间难见成效。因此，笔者认为在现阶段可行的方式是先从法律文书说理机制与程序参与机制两方面确立监察法律漏洞填补的正当程序原则。

第一，法律文书说理机制。监察机关和司法机关作为拥有决定权的法律适用者，需尽可能在实务中消除矛盾，实现法律体系的一致性，因而它们有义务也有权力对监察法律漏洞进行填补。在具体法律实践中，法律决定追求的是一种可接受性，所以需要对做出决定的过程和论据进行详细说明，而且至少要达到法律职业群体可以接受的水平。尤其是法律漏洞填补经常超越可能字义范围，为此法律适用者更需进行详尽的法律论证，对填补结果的正当性进行证成。因此，监察机关和司法机关在进行法律漏洞填补时，必须按照各种填补方式的适用步骤，详细论证推导过程，使当事人及公众不仅“知其然”，更“知其所以然”，杜绝“指鹿为马”式的强词夺理。借助法律论证说理机制，一则可以使监察机关和司法机关更加审慎地对待法律漏洞填补，避免他们作出决定时过于专横，二则也有利于当事人和公众了解法律规范意义，促进法律的顺利实施，避免公众对法律的正当性产生怀疑。

第二，程序参与机制。为对监察权威性进行形塑，进一步提升法律决定的可接受性。除法律文书说理机制外，还应当贯彻程序参与原则。在运用法律漏填补的过程中，通过维系这种有效沟通渠道，保障被调查人以及其他利害关系人及时获知有关情形，可以使他们最大限度地提出自己的意见，以此消弭外界对监察权运行的质疑，进而为监察正当性进行证成。可以说，在确保各方当事人程序参与的基础上作出法律决定，既可以给予被调查人辩解的机会，又可为法律决定的可接受性提供潜在辅助说理。

结语

由于国家监察立法没有采取惯行的立法路径，而是实行了包含组织法、程序法等多重因素的综合立法模式，因此如何既确保其实效性，又保持其在整个法律体系内部的融贯性，就成为了一项亟待解决的难题。因此，本文希望藉由法律漏洞填补作为研究支点，对监察法解释体系进行解构与塑造，厘清各种法解释方法在监察法中的运用步骤与限度，以此实现监察法的自我完善以及与其他法律的体系化协调，消解未来可能出现的解释失范问题，保证监察法有效、顺利实施。当然，所谓提倡监察法解释学研究并非一味贬低立法工作，两者存在着相辅相成的关系。一方面，当法解释学“力有不逮”时，立法仍是解决问题的重要手段。另一方面，也只有将立法置于法解释论的场域，才能对其效果作出恰当评价。

《西部法学评论》2020年第4期要目

【本期专题】

·监察法专题研究（2篇）·

1.监察法律漏洞填补论

孔祥承（1）

2.论政务处分的不可诉性

——基于特别权力关系理论的视角

郭文涛（14）

【理论研究】

3.现代物权分置的路径与适用

康纪田；刘卫常（21）

4.未届期出资股权转让后出资责任规则的构建

刘浩然（37）

5.民事再审程序中撤回起诉的严格限制规则

范华瑶（46）

6.欧盟《一般数据保护条例》中数据处理主体的二元划分及其启示

陈文清（56）

【法律实务】

7.论远程医疗中法律关系与医疗损害责任的认定

廖娟（67）

8.检察官办案组改革初探

张永进（76）

9.走出错案追责制度误区：成因、变量及解困路径

殷兴东（86）

【探索争鸣】

10.减价制度之反思：以功能实现为中心

路成华（100）

11.流担保契约：反思、回归与重构

李谦（112）

12.“醉驾”出罪理由的教义学形塑

李鑫（124）

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学专业学术期刊，面向国 内外公开发行，双月刊。经过多年发展,现已成为法学学术交流的重要园地和平台，成为国内法 学期刊的后起之秀。先后被 《中国人文社会科学引文数据库》、《中国期刊网》及 《中国学术期刊 综合评价数据库》等列为来源期刊；近年来连续入选 “复印报刊资料重要转载来源期刊”；所刊论文被引频次、影响因子逐年提高。

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责任编辑 | 华铭章

审核人员 | 张文硕

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