2019年反不正当竞争法商业秘密侵权认定分析

作者 | 宋健 江苏高级人民法院二级高级法官、全国审判业务专家

选摘自《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》一文。

2019年4月，反法在2017年11月第二次修正后，又迎来了第三次修正。此次修正颇为引人关注，其原因，一是修法背景正值中美经贸协议谈判；二是新增第三十二条规定虽然有助于解决商业秘密保护难，但是否会导致商业秘密案件举证责任的重新分配，涉及举证责任分配的法理基础，由此引发争议。

一、第三十二条规定的内容

第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事案件审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。“

从上述规定内容看，第三十二条分别针对商业秘密构成要件以及侵权行为认定规定了两方面的“初步证据”，并要求在满足“初步证据”的同时，实现举证责任”的倒置”或者“转移”。具体而言，首先，第三十二条第一款针对商业秘密的构成要件，有观点认为，”修法前，法院首先审查原告是否能够提供证据证明涉案信息满足‘采取相应保密措施’‘不为公众所知悉’‘具有商业价值’、是否属于‘技术信息或经营信息’。经过修改后，权利人仅需提供初步证据，证明已经对其所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，此时举证责任将倒置给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于反法规定的商业秘密。”[20]其次，第三十二条第二款针对侵权行为的认定，有观点认为，“权利人尽到了初步证明责任之后，将进一步的举证责任转移给了被诉侵权人。经过这番转移，我们可以看到，商业秘密的权利人在民事诉讼中需要承担的举证责任就大大减轻了。”

二、对第三十二条规定的质疑

事实上，自2019年反法修正以来，针对第三十二条的质疑就一直存在。质疑主要体现在，一是担忧第三十二条在有效降低商业秘密权利人维权难的同时，“亦容易导致对专利保护与对商业秘密保护的失衡”。因为专利是以公开换保护，而商业秘密则由权利人自己持有，并以相应的保密措施加以维持，因此就对现有技术的贡献而言，专利的贡献显然大于商业秘密。还有观点认为，“很显然，与这些专利的权利人相比，新反法第三十二条之下的商业秘密权利人的举证责任要轻了很多。从某种意义上，这意味着商业秘密的维权难度要比专利低”；二是认为第三十二条破坏了传统证明责任分配理论中“法律要件说”的法理基础，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任”，换言之，由于商业秘密不具有法定的权利外观，因此商业秘密权利人必须首先证明商业秘密存在。然而，根据第三十二条的规定，原告在未能先行证明商业秘密构成要件成立的情况下，即要求被告承担举证责任，如前所述，显然对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突；三是质疑第三十二条规定出台的背景。事实上，从2020年1月公布的“中美第一阶段经贸协议”内容可见，商业秘密保护是双方的重要议题，而其中第1.5条就“民事程序中的举证责任转移”的规定，已经被2019年11月修正的反法第三十二条所提前吸收，当然还包括其他重要内容。”

有鉴于此，第三十二条对于商业秘密案件审理可要能产生的影响，有必要从商业秘密属性、权利法抑或行为法性质等方面作出进一步分析。

三、商业秘密及商业秘密法的性质

在传统理解上，与其他知识产权不同，商业秘密的属性并不是法定权利，而只是反不正当竞争法保护的“法益“，原因在于商业秘密本身不具有排他性，商业秘密持有人无法排除他人独立开发或者反向工程开发相同的商业秘密，因此学理上习惯于将持有商业秘密的主体，称之为商业秘密持有人，而非商业秘密权利人。事实上，长期以来，对于商业秘密是否作为知识产权存在，中外都存有激烈争议，“即使在美国和欧盟制定单行的商业秘密保护法后，对商业秘密是否是财产、是否是知识产权客体的争议也未停息，争论依然激烈。如欧盟2016年制订的《商业秘密保护指令》明确指出，指令的颁布并不意味着承认商业秘密是知识产权。”

在我国，商业秘密首次被明确纳入知识产权的权利客体，是2017年3月施行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条；之后，2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》第一百二十三条再次进行了重述，明确规定在我国民事权利体系中，商业秘密属于知识产权客体，权利人对商业秘密依法享有专有权利。这说明，经过二十多年的逐步发展，立法者最终将商业秘密由“法益”上升为“权利”。然而，与专利、商标等其他知识产权相比，“商业秘密的排他性相对较低”，因此，尽管商业秘密被列入知识产权客体，但现有法律体系对商业秘密，主要还是通过反法予以保护，而反法则本质上是行为法，重点是对不正当竞争行为的可苛责性加以规制。因此，基于商业秘密的固有特性，商业秘密法显然兼具权利法和行为法的双重属性，且偏向行为法，并由此影响商业秘密案件的审理思路。

四、第三十二条规定的合理解释及对审理思路的影响

首先，应当将第三十二条理解为举证责任转移而不是举证责任倒置。因为，中美第一阶段经贸协议第1.5条非常清晰地使用了“民事程序中的举证责任转移”的表述。在法理上，举证责任转移显然不同于举证责任倒置。举证责任倒置本质上属于结果意义上的举证责任的分配，即法律通过事先规定举证责任倒置将事实真伪不明的举证责任分配给了被告，并在被告举证不能时，由其承担败诉的法律后果。而举证责任转移，则是双方在诉讼中通过提供证据进行相互辩驳，这种行为意义上的举证责任所体现的是当事人之间的诉辩攻防，因而并不改变结果意义上的举证责任分配，只是法律规定在负有举证责任一方当事人的举证达到优势程度或者高度盖然性，而对方当事人没有提供反驳证据或者提供的反驳证据不足以推翻负有举证责任当事人一方的举证时，就认定负有举证责任一方当事人主张的事实成立。具体到第三十二条，笔者认为，考虑到第三十二条出台的背景，因而对第三十二条作出举证责任转移的解释，一方面没有超出中美第一阶段经贸协议第1.5条规定的要求，另一方面，也没有改变举证责任分配中“法律要件说”关于主张权利的一方应当承担举证责任的基本规则。

其次，应当将第三十二条规定的“两个初步”理解为法定证明标准的降低。如前所述，尽管早期的司法政策文件已经提出要降低证明标准，但如何降低理解差异较大。笔者认为，第三十二条对“初步证据”的规定，实际上是给出了降低证明标准的裁判尺度，而且也完全符合商业秘密案件的审理实际。因为，反法并不是权利法，而是行为法，“虽然具有权利保护的效果，但其目标是制止不正当竞争的行为”。从反法第九条规定看，侵害商业秘密的行为主要体现为“披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”，而获取商业秘密的手段大致分为两类：一类是非法性获取，即“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取”；另一类是违约性获取，即合法占有，但“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”。事实上，在激烈的市场竞争中，市场主体对于哪些信息具有商业价值并能够形成竞争优势，其实是具有清晰认知的，这本身也符合行为人为何需要采取非法等手段加以获取的行为逻辑，因而第三十二条明确将证明标准降低为“初步证据”，是具有合理性的。

最后，应当以行为法为基础确定商业秘密案件的审理思路。客观而言，以往司法实践中逐段审理的思路多少体现了权利法的思维，缺乏对不正当竞争行为规制的强调。因此，根据第三十二条的规定，可从以下三点对审理思路进行适度调整：一是应当区分非法性获取还是违约性获取，合理确定在个案中对权利人提供初步证据的具体要求，不宜做“一刀切”。例如，对于采取商业间谍手段盗窃或教唆他人盗窃权利人商业秘密的，对权利人提供初步证据的要求，就应当明显低于采取其他违约性手段获取商业秘密的初步证据要求，如果所有案件均采取一个证明标准，难免对商业秘密保护不利；二是第三十二条对于商业秘密构成要件以及侵权行为认定所规定的初步证据，其中有些证据是具有重合性的，例如，权利人提供初步证据证明存在前述盗窃或者教唆他人盗窃商业秘密的违法行为，这已经能够满足“合理表明商业秘密被侵犯”的要求，此时再结合第三十二条要求权利人提供证明秘密性和采取保密措施的初步证据，以及“接触+相似”等的初步证据，就可以及时将证明“不为公众所知悉”以及“不存在侵犯商业秘密行为”的举证责任转移给被告。需注意的是，在个案中，能否根据原告初步证据情况及时进行举证责任转移，与商业秘密司法保护的及时性以及保护力度密切相关；三是在前述两点的基础上，应当合理确定权利人对秘密性要件提供初步证据的责任。尽管第三十二条没有明确规定权利人应当“对其拥有的商业秘密符合法定条件”负举证责任，也没有明确将其归入初步证据的范畴，但基于商业秘密不具有法定的权利外观，往往需要通过诉讼厘清权利边界，因而权利人仍需要对商业秘密的范围进行初步举证，但重点应当在于合理证明：商业秘密的研发或者开发过程、其所主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点等，而能否满足“不为公众所知悉”的证明标准，则应当在双方当事人的诉辩对抗中完成事实证明的过程。如果要求权利人必须先行完成“不为公众所知悉”的证明责任，然后才能进行侵权比对，实则又回到了“高度盖然性”的证明标准要求，这并不符合第三十二条立足于解决商业秘密保护难的立法目的。当然，司法实践中也不能排除根据个案情形对权利人适度提高初步证据的证明要求。但总体而言，根据反法第三十二条的规定以及严格保护商业秘密的司法政策要求，商业秘密案件的审理思路应当更加符合商业秘密案件的特点和实际，这应当是将来可预见的司法变化。