【正确行使自由裁量权之我见】落实“四个最严”要求坚持过罚相当原则——药品行政处罚之减轻、免除处罚法定性探讨

原标题：【正确行使自由裁量权之我见】落实“四个最严”要求坚持过罚相当原则——药品行政处罚之减轻、免除处罚法定性探讨

□林振顺

在我国一些偏远山区的村卫生所，由于经营者药品安全管理意识淡薄，时常出现药品过期但未能及时清理的情形。对于过期药品未能及时清理并陈列储存于营业场所的行为，执法人员通常将其认定为违法使用劣药行为，依据新修订《药品管理法》（以下简称新法）相关规定，应对当事人处以十万元以上罚款。如此高额的罚款对于村卫生所来说显然难以执行。那么，药品监管部门针对此种情形应如何定性处罚？在笔者看来，应在严格贯彻执行新法相关法定原则的同时，酌情使用减轻、免除处罚等自由裁量权。

正确理解行政处罚的法定原则与比例原则

根据《行政处罚法》第三条规定，行政处罚的法定原则，可以理解为对自然人、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，行政机关应当按照法律、法规、规章的规定依法处理，没有法定依据的，不得予以行政处罚。同时，行政机关依据法定原则，对法定应当给予的行政处罚，应严格遵照规定予以法定种类和幅度范围的相应处罚，不得创设新的处罚种类和幅度范围。

如新法第一百一十七条规定，生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，责令停产停业整顿直至吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。该规定即为新法对药品生产经营者违法生产销售劣药行为进行行政处罚的法定原则。当药品生产经营者的违法行为构成生产销售劣药行为时，药品监管部门应当根据该法定原则依法处理。

但针对上述所举的偏远山区村卫生所的例子，是否应当严格执行该法定原则，对当事人处以十万元以上的罚款呢？笔者认为，对于此类情形不能一概而论。药品监管部门应当依照《行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”之规定，按照行政处罚通说的合理原则或比例原则，结合收集的证据材料及认定的事实，判断作出的行政处罚是否与当事人违法行为相当。

通说认为，比例原则是指行政机关实施行政处罚等行政行为，除有法律依据外，还应当选择对当事人侵害最小的方式进行。即行政机关实施行政处罚，除遵循法定原则外，还应考虑比例原则的适用。为此，国务院早在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5点“依法行政的基本要求”中就明确规定：“行使自由裁量权应符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”

综上所述，行政机关实施行政处罚需要根据具体情形具体分析，依比例原则实施与当事人的违法事实、性质、情节以及社会危害程度相当的处罚。

合理适用减轻、免除处罚的法定依据

如前所述，药品监管部门实施行政处罚，除依照法律法规规定外，还应当遵循比例原则。但这并不意味着在对药品安全违法行为进行行政处罚时，药品监管部门可以任意使用比例原则，恣意行使行政自由裁量权，随意进行减轻、免除处罚。

依据《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”之规定，药品监管部门对药品安全违法行为科以处罚时，即便采取减轻、免除处罚等措施，仍需有法定依据，严格遵循法定原则。此处之法定减轻、免除处罚的依据，通常包括实体法上的法定依据和程序法上的法定依据。

其一，新法及其相关行政法规、规章对药品安全违法行为规定的减轻或免除处罚的规定，为实体法上的法定依据。

新法共有两个条款对药品安全违法行为规定了可以减轻或免除处罚。一是第一百一十七条第二款规定，生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款。即当事人生产销售的中药饮片不符合药品标准，若其不影响药品安全性、有效性，可以不按照该条第一款进行处罚，而是按照第二款减轻或免除其他行政处罚。二是第一百二十四条第三款规定，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。换言之，对销售使用未经批准进口的少量境外已合法上市的药品，如果情节较轻，药品监管部门可以减轻或者免予处罚，即在一百五十万元以下进行处罚或直接免除处罚。此外，《药品管理法实施条例》第七十五条规定，“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”也就是说，如果药品经营企业、医疗机构销售使用假药、劣药，并非系违反法律法规义务性规定造成且不知情的话，药品监管部门除没收假药、劣药和违法所得外，一般不应当再对当事人处以罚款。

其二，《行政处罚法》及其有关行政处罚程序性规定所设定的减轻、免除处罚的规定为程序法上的法定依据。

《行政处罚法》共设定四个条文规定：一是第二十五条规定，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。二是第二十六条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。三是第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。四是第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

药品监管部门对药品安全违法行为实施行政处罚时，若适用减轻、免除处罚规定，应当根据实体法及程序法上规定的减轻、免除处罚的法定依据依法进行裁量。同时，药品监管部门制订减轻、免除处罚自由裁量适用规则及裁量基准时，也应当与实体法及程序法上规定的减轻、免除处罚依据相吻合。只有这样，才能做到既贯彻落实“四个最严”要求，又严格遵循过罚相当原则，取得良好的法律实施效果与社会效果。（作者单位：福建省药品监督管理局）（林振顺）