夫妻一方未经配偶同意抵押房产，另一方是否可以主张无效？

【案情回放】

2018年4月1日，张丽打算借款做生意，向银行借款80万，以父亲张天放名下的房产进行抵押，该房产是张天放夫妻共同财产，当时登记在张天放一人名下。因为张丽母亲反对张丽做生意，办理抵押手续的时候，张丽和父亲商量就没有告诉母亲，张丽母亲对房屋抵押一事并不知情，后来张丽做生意失败，无法偿还到期借款，于是银行将张丽和张天放二人告上法庭，要求张天放承担连带还款责任。那本案中，张天放办理的抵押手续是否有效？

【律师点评】

一、以夫妻共同房产办理抵押的效力问题。

最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第54条规定，共同共有的财产设定抵押应当征求共有人同意，未经共有人同意设定抵押的，抵押无效，但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，抵押有效。

根据前述法条规定，我们可以得出如下结论：

（一）共同共有人以共有房产设定抵押，未经其他共有人同意抵押无效。

根据我国《婚姻法》第17条规定，我国实行的是夫妻财产共有制度，除非夫妻双方有约定，否则婚姻关系存续期间取得财产都属于夫妻共同财产，对于夫妻共同财产实行的是共同共有。实践中对于夫妻共有的房产，有的登记在双方名下，有的只登记在夫妻一方名下，但是不管是登记在一方名下，还是双方名下，都属于夫妻共同财产，对于像房产这样的大额财产进行处分（包括抵押）在内，夫妻应当平等协商，取得一致，否则一方擅自办理抵押，应当有被认定为无效的风险。

（二）其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。

根据前述法律规定，共有人办理抵押，应当征求其他共有人同意，否则抵押无效，但是抵押权人有证据证明共有人知道或者应当知道抵押的事实，而没有提出异议的抵押有效。

二、抵押权的善意取得问题

根据《民法典》第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，所以权利人有权追回，除是法律另有规定的外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。

一受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的动产或者不动产依照法律规定应当登记的，已经登记，不需要登记的，已经交付给受让人。

根据前述法条，我们可以得出如下结论：

法规规定“无处分权”而处分他人财产的行为无效，但是如果受让人是善意第三人，法律保护善意第三人的合法权益。那什么是善意第三人？善意第三人是指无处分权人将其财物转让给第三人，第三人受让该财产时是处于善意，而且支付到了对价，如果是不动产办理了登记手续，如果是动产已经交付善意第三人用公式表示：善意+合理的对价+登记（交付），只有同时符合以上三条，才是法律意义上的善意第三人。

综上，如果抵押人没有处分权，但是第三人是善意第三人，抵押也是有效的。

三、《担保法司法解释》第54条与民法典善意取得的区别。

我们总结一下，抵押有效的情形：

（一）共同共有人以共有房产设定抵押，未经其他共有人同意抵押无效。

（二）其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。

（三）抵押人无权处分，抵押权人为善意第三人，抵押有效。

其中第（二）项和第（三）项是有本质区别的，第（二）项属于有权处分，但是第（三）项属于无权处分。

四、登记在夫妻一方名下的房产，办理抵押的审判实践。

对于登记在夫妻一方名下的房产办理抵押，如何判定其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的或者认定第三方为善意第三人呢？目前司法实践中各地的法院观点并不一致，但是主流的观点认为，若配偶没有在登记簿或者权属证书上显示出来，抵押权人主张自己是善意时，要尽到合理的查询和分析义务，对真实权利状态不知情不存在重大过失。

作为银行来说，在办理抵押手续时要尽到合理的查询，要关注当事人的婚姻和家庭状态，如果是未婚要求其提供物品未婚证明，如果是已婚，你要提供结婚证、户口本，并查询征信报告，如果当事人存在离婚、再婚的情况，要结合购房合同，房产证，结婚时间，离婚时间，再婚时间，家庭状况的信息，核实房屋的权属，如果发现存在共有人，应当征求其同意，并且要求共有人当面办理抵押手续，签署抵押合同，只有尽到了查询和注意义务，才能最大限度地防范风险。

具体到本案，张天放用于办理抵押的房产是张天放夫妻共同财产，但是由于办理抵押登记的时候，张千放就抵押一事并未告知妻子，妻子对抵押一事并不知情，银行办办理抵押手续的时候，也并未要求张天放提供结婚证户口本等手续，所以对于房屋是否存在共有人，银行并未尽到查询和注意义务庭审中银行也未能进行提供，张天旺妻子知道和应当知道抵押的证据。

【法院判决】

法院认为起诉人是商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务，但是商业银行在办理抵押时，没有尽到合理的查询和注意义务，对真实的权利状况不知情存有重大的过失，因此决认定抵押无效。

综上，张天放抵押无效，无需就债务向银行承担连带担保责任。

作者：刘晓丽，山东瀛岱（威海）律师事务所律师，关注我，为你解答生活和工作中的法律难题。