陈洪磊：《高等教育法》的司法适用：样式、功能与应对

DOI:10.16298/j.cnki.1004-3667.2020.09.10

摘　要

《高等教育法》的司法适用是检验其立法效果的重要指标，也是推动法律本身修改完善的观察窗口。通过对150份适用《高等教育法》裁判文书的实证考察可以发现，该法在司法实践中发挥的实体性规范功能、程序性规范功能和教育功能，对解决高等教育纠纷具有重要意义。但实践中暴露出的适用频次偏低、独立适用性不强、司法裁判龃龉、学生群体援引意识不高等问题，消磨着法律功能的发挥。为逾越文本与实践的鸿沟，提升《高等教育法》的司法适用性，需要完善立法文本，包括完备法律规范三要素、提升语言准确性、补充程序性规定；同时需要进一步增强教育主体的法律意识，推进司法裁判规范化。

关键词

《高等教育法》；司法适用；功能；自主办学；立法语言

“高等教育发展水平是一个国家发展水平和发展潜力的重要标志”。借助法律的文本表达搭建我国高等教育发展的基本范式、调整教育关系、规范高等教育活动的意识与行为，是推动我国高等教育事业有序发展的基础。其中，《高等教育法》作为高等教育法治建设与实践的顶层成果，为建设高等教育强国提供了重要法律依据。然而，法律并非悬在空中的楼阁，而需要借助执法、司法等实施环节才可以落地生根。2019年6月全国人大常委会启动了《高等教育法》的首次执法检查，于高校落实执法角度描绘了高等教育法的实施情况，具有重要意义。但仍旧缺少由“规范文本”到“现实生活”的重要一环——司法现状的考察。司法因其权威、公正、专业，不仅是纠纷解决机制的中坚力量与终局方式，更可以为社会运行提供规则，反哺立法。故本研究将不再局限于对法律进行“白纸黑字”的解读，转而从法律体系之外，藉由对既有的司法案例进行归纳、梳理，试图描述出《高等教育法》司法适用的实然样式及实际发挥的功能，在反思司法裁判现状的基础上，提出相关建议，以期为完善《高等教育法》，为推动高等教育事业改革发展提供有益且有效的智识资源。

本研究的实证案例来自“中国裁判文书网”，在高级检索栏中依次选择“理由”“法律依据”检索项，分别以“高等教育法”为关键词进行检索，截止2020年2月29日，共获得案例341个。在排除重复案例、与本研究内容明显不相关的案例，并将一二审以及法院本应合并审理但没有合并审理的系列案件视为一份判决后，最终以150份裁判文书作为本文的研究样本。不论《合同法》等其他法律规范，单与同属教育法律部门的《民办教育促进法》《教育法》《教师法》等相比，《高等教育法》的司法适用频率就显示出明显劣势，这可能与其规范领域有限、较少为民众和法官熟知有关。

一、适用《高等教育法》案例的外观征表

（一）时间与地域分布

由于“中国裁判文书网”于2013年才正式运营，故在此之前案件数量呈现出零星分布的样态。（见图1）在2014年之后，随着司法公开的常态化，案例数量逐年上涨，并趋于平稳。但年均20~30的案件数量与我国目前全国各类高等教育在校学生和教职工4000多万人的基数相比，仍旧较少，《高等教育法》的司法适用频率不高。这与有些学者借助调查问卷所得出的结论大体一致，即学生在应对与高校的纠纷时，对外部正式程序（行政申诉和诉讼）并没有足够的“亲近感”。

从地域分布上看，北京以38例独占鳌头；随后，依次为江苏（18例）、湖北（16例）、湖南（10例）、广东（10例）、四川（8例）、山东（7例）、辽宁（6例），其余为20个5例以下的省份。这与我国各省高等院校数量分布呈明显正相关；也可能与经济发展程度存在相关关系，当然这需要更多实证材料的佐证。北京之所以数量最多，有一个重要原因是样本中存在数个因不服教育部行政复议决定的案例，基于“原告就被告”的诉讼法原理，原告需要在教育部所在地北京提起诉讼。

（二）法院层级与审理程序

样本中的裁判文书在我国各级法院中均有出现，其中，基层法院案例数量为79个，占比52.7%；中级法院52例，占比34.7%；随后为高级法院（17例，11.3%）、最高法院（2例，1.3%）。这与通常所认为的法院层级与工作量的关系保持一致，即“层级越低，案件越多”。从审理程序看，样本中生效裁判由一审法院作出的有89件，占比59.3%，其余生效裁判由二审、再审法院做出，共61件，占比40.7%。作为对比，这一数字远高于2010年到2017年全国一审法院10%的上诉率，表明当事人对一审判决的认可程度不高，且对上诉成功有一定的预期；也反映出此类案件关涉当事人利益的重大以及诉讼对抗程度的激烈，法院应当审慎处理。

（三）纠纷类型与案件当事人

样本中有95件为行政案件，占比63.3%，其后依次为民事案件（50件，33.3%）、刑事案件（4件，2.7%）和执行案件（1件，0.7%）。这表明《高等教育法》的行政适用多于民事与刑事适用。从这点上看，与公众经验保持了一致，同时也印证了学界关于教育法以行政法律关系为主要调整对象、具有典型公法性质的理论通说。

从案件纠纷类型上看，行政案件主要涉及行政许可、行政处罚、政府信息公开和教育行政管理等案由，具体化为高校给予学生开除学籍、退学等处分纠纷、学位授予纠纷、招生纠纷、教师职称评定纠纷等。在案件当事人方面，以高校为被告的案例有75件，占行政案件总数的78.9%；以教育行政主管部门为被告的有17件，占比17.9%，其余3件的被告为其他政府机关。原告身份绝大多数为学生（88件，占比92.6%），其余为教师。可见，在涉《高等教育法》司法适用的案例中，学生群体与高校间的对抗激烈。民事案件主要涉及三类纠纷，其一为原告将高校入学资格、毕业证及学位证获得等相关事项通过拿“办事费”的方式请托别人办理，而引发的合同纠纷（34件，占比民事案件68.0%），这类案件一般发生在学生与中介机构等私人主体之间；其二为学生因生命权、健康权等人身权受损而对高校提起的侵权诉讼；其三为大学生兼职、实习中的劳动争议。刑事案件的主要罪名为组织考试作弊罪、受贿罪及滥用职权罪。民事、行政以及刑事视阈的跨度，集中展现了《高等教育法》规范法律关系的复杂化，既包括内部法律关系和外部法律关系，又涉及隶属型法律关系和平权型法律关系。

二、援引《高等教育法》条文适用情况透视

（一）援引主体与条文在裁判文书中的位置分布

从援引《高等教育法》的主体看，（见表1）无论何种案件类型，法院的适用频率显著高于诉讼当事人；民行案件中被告援引显著高于原告适用的频次，且这些被告全部为高校和教育行政部门。从这个角度看，法院、高校和教育行政部门与高校学生对《高等教育法》的认知程度有较大差异，该法在学生中的宣传、学习、使用等方面还存在很多不足。

从法院适用该法于裁判文书上的分布位置看，其适用发生在法院释法说理阶段的频次明显高于出现在裁判依据部分的频次。即便作为裁判依据，样本中也并无一例单独适用的案例，而是与《合同法》《劳动合同法》等其他法律规范配合适用。可见，实践中法院常借该法为判决结果的妥当性“背书”，而较少将其作为“依法裁判”中的“法”，附随援引现象的突出表明《高等教育法》司法适用的独立性不强，冲淡了法律对当事人权利义务的直接约束力。

（二）援引具体条款的样态分布

总体而言，样本中法院判决所援引的条款总体适用率不高。根据统计，所有样本总计援引《高等教育法》条款数为33条，占本法总条款数的47.8%。从援引频次上看，有12条适用频次为1次，有6条适用频次为2次，4条适用频次为3次，这些“低被引条款”与“零被引条款”合计有58条之多，占到条款总数的84.1%。这些条款主要分为两类，其一属于委任性规则，即这些法律规则的内容并不明确，需要援引或参照其他规定来确定其含义。如本法第39条关于社会力量办学的内部管理体制需要借助国家有关社会力量办学的相关规定予以确定，与之类似的还有第36条、40条、47条等。这些规定虽然很大程度上简化了《高等教育法》的规定，满足了20世纪八九十年代快速立法的需要，但也容易引致上位法的虚置。其二为法律规范要素缺失条款。一般而言，法律规范由假定、处理和后果三要素构成，其中假定是法律适用的条件，即在何种情境下才允许适用，包括主体要件、前提要件等；处理是在一定法律条件下，允许做什么、应当做什么或者禁止做什么的行为模式；后果即是对守法行为的肯定和违法行为的制裁。如第50条关于教师权益保护的规定，责任主体仅笼统规定为“国家”，立法语言的不明确使得具体保障主体不具有针对性，教师难以此直接起诉。

从被援引条文在《高等教育法》中的位置分布看，（见表2）第二章高等教育基本制度无论是被引条款数还是被引频次均高于其他章节，其次为第四章高等学校的组织和活动、第一章总则和第六章高等学校的学生，这反映出目前高等教育法视阈下的主要争议，仍旧是以学生群体为中心展开的诉讼纠纷。而对于高等学校的设立、投入和条件保障中的纠纷较少进入司法程序，而是通过行政方式实现了内部解决。如图2所示，民行案件对于“高被引条文”的青睐程度并不一致。民事案件最高被引为第19条，用以解决请托入学合同的效力问题，而行政案件被援引频次排名前三的条款中全部涉及高校自主办学，即第11条、32条以及41条第4款，这表明高校办学自主权问题是我国司法实践中一大焦点。民行案件“高被引条款”适用上的异质化也印证了前述案件纠纷类型的差异。

但样本中有33个案例（占比22.0%）法院并未释明所适用的具体条款数，如在“汤智颖不服东南大学教育行政处理决定案”中，法院直接指出，“根据《高等教育法》的相关规定，被告东南大学作为普通高等学校，具有依法对其学校的学生作出相应处理的权力”。法院不规范的适用似乎表明《高等教育法》是一种不言自明的存在，增加了裁判的随意性与不规范性风险，既难使当事人信服，也不利于教育法律通过司法判决深入人心。

（三）裁判分歧

样本中的民事、刑事、执行案件因《高等教育法》条款文义及规范内容的差异而引起的法律适用上的分歧并不明显，但在行政案件中，关于高校自主权，尤其是高校惩戒权的司法审查尺度把握的分歧在不同法院之间却十分突出。在“梁思杰不服南京航空航天大学处分决定案”中，法院认为，高等院校依据《高等教育法》第41条，在对受教育的学生进行学籍管理并实施奖励或者处分时，是法律、法规授权的组织，可以作为行政主体；但并不意味着其对学生作出的所有管理与纪律处分行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。被告南航因认定原告梁思杰考试作弊而对原告作出留校察看的处分决定，属于被告行使高校自治权的行为，并未直接侵犯原告的受教育权利，不属于行政诉讼受案范围。故原告提起的本案诉讼依法应不予立案；已经立案的，应裁定驳回起诉。而在同样因考试作弊而受到留校察看处分的崔子阳在与中国地质大学教育行政管理案中，法院不仅直接受理了此案，而且认为，留校察看是对学生作出的一种比较严重的纪律处分，对学生权利义务造成的影响较大，进而对高校作出留校察看处分的事实根据以及程序是否违法进行了实质性审查。

实践中存在法院是否应当审查高校惩戒权的分歧，亦存在法院是否有权对高校已经作出的惩戒强度进行审查修正的裁判龃龉。高等院校的管理与纪律处分行为既部分包括行使行政权力，也部分包括行使高校自治权，两者应该在何种程度上保持平衡，司法应该在多大程度上介入审查，《高等教育法》关于自主办学的模糊表述难以催生统一的判准。

三、《高等教育法》的司法功能

（一）实体性规范功能

法律的实体性规范功能，在于衡量、评价人们行为法律意义的功用和效能，调整当事人间的权利义务关系，安定纷争。这也是样本中《高等教育法》最常体现的司法功能，根据调整具体法律关系的远近不同，表现为两种模式，其一为直接规范功能。这类条款具体明确，可直接适用于具体案件的裁判，多被作为裁判依据。如在“广州工商学院与高柏荣合同纠纷案”中，法院适用《高等教育法》第54条第1款认定高校与学生之间实际上已形成教育培训服务合同关系。广州工商学院负有按照国家教育法规为学生提供教育培训的义务，也享有在符合相应法规政策前提下对学生收取学杂费等权利，故配合《合同法》第60条、109条，判决学生应向高校交纳学费并支付实际产生的教材费。第二为间接规范功能。这类条款通常具有高度抽象性，不能直接调整个案中的权利义务关系，缺乏直接适用性。样本中这类条款一般为其他规范性文件、校规校纪提供合法性证明。如在“金泽武与温州医科大学教育行政管理案”中，法院通过援引《高等教育法》第4条为高校制定的《学位授予实施细则》中关于硕士学位授予的规则提供上位法支撑；但具体法律关系的调整仍旧赖于校规校纪的具体规则。与此第4条类似的还有本法第11条、第41条第4款等。

对于扮演此种功能的条款而言，一般均具有法律规范中假定与处理两个要素，其中处理要素的具备是调整法律关系的核心；由于后果要素的缺失，使得需要借助《合同法》等其他法律法规或者校规校纪配合适用，方可实现完整的逻辑推理与判决的作出。这也是《高等教育法》独立适用性不强的关键。同时抽象性的条款因其远离教育生活，在借助其他细则调整具体法律关系时，很有可能出现适用上的偏差，背离立法者的本意。

（二）程序性规范功能

从程序与实体二分的视角看，《高等教育法》并不属于程序法，但通过案例整理可以发现，其中有些条款也在诉讼受案范围的识别、原被告身份的确定以及判断是否符合行政复议法规定的受理条件等方面被司法机关所运用。如在“张誉瀚与教育部教育行政管理再审案”中，最高院便运用《高等教育法》第11条关于高校自主办学的规定，认为教育部与高校并非上下级行政机关之间的关系。进而，在行政复议法并未明确规定教育部对四川大学不予录取的行为具有行政复议职责的情形下，否定了强调上下领导与被领导关系的行政复议的适用。亦有法院从本法第30条第1款推论，高校属于从事高等教育的法人，不是一级行政机关，故教育部在案涉法律关系中并不直接管理高校，从而排除了《行政复议法》第15条的适用。虽然这类功能适用的概率不高，但仍旧不可否认其在解决纠纷中的重要作用。

（三）教育功能

作为一种社会规范，法律还应具有某种教育作用。通过对违法行为的制裁，以行为人产生的痛苦作为警示，不再去实施此类行为；又可以直接作用于人们的内心世界，在法的实施过程中对一般人今后行为产生积极影响。司法裁判解决纠纷的终局性要求在定分止争的同时，更应培养公民的法律意识，影响、引导和教育行为人产生积极的内在效能。《高等教育法》面对的多为学生群体，教育功能的发挥不可或缺。令人欣喜的是，样本中，有法院在冰冷的裁判文书中注入了教育温情的力量，循循善诱，积极引导学生形成正确的人生观、价值观。如有法院援引《高等教育法》第53条，写到“作为一名成年在校大学生，应当具备一定程度的是非判断能力，同时理应对自己有更高的道德准则要求，遵纪守法，守住诚信，早日学成以回馈社会，报效祖国，第三人高校对其处罚并无不当，故本院对其诉讼请求不予支持”，“但事情已然，要学会正视人生挫折，合理评估负面情绪的存在，积极走出人生低谷，树立正确的人生观、价值观、世界观，追寻根源，重新找回自信和对美好生活的希望”。法院在判决中既讲明了法理，又融入了情理；既发挥裁判的定分止争作用，又彰显了价值引领功能，提高了裁判的可接受性，实现了法律效果和社会效果的有机统一。但这样将惩戒与教育相结合的裁判文书在司法实践中还较为单薄，样本中，仅有6个判决融入了法律的教育功能，其余案例则更为侧重法律的纠纷解决机能，因此需要进一步加强和规范法院释法说理，充分发挥该法的教育功能。

四、提升《高等教育法》司法适用性的应对之道

（一）文本规范：《高等教育法》的修正

立法语言是表述立法意图、体现立法政策的专门载体，其直接关涉立法质量的高低和法律实施的效果。增强《高等教育法》的司法适用，首要便应规范立法语言，提升立法质量。具体而言，其一，应完备法律规范三要素，注重对后果要件的补足，慎用宣示性条款。司法可操作性的增强赖于立法条文假定、处理和后果三要素的兼备，除第66条参照教育法的有关规定予以处罚的法律后果外，《高等教育法》全文并无其他责任规定；而且全盘参照教育法的法律责任，也在一定程度上忽视了其作为《教育法》子法的特殊性，后果要素的普遍阙如使得司法适用独立性大打折扣。斯纳金的强化理论表明，惩罚会令行为者不快，进而使其倾向终止或避免重复该行为，法律责任的完备可以减少违法行为发生。为此《高等教育法》应当根据自身特点进一步明确和完善违反高等教育法律行为的民事、行政和刑事责任，无论法律责任是独立成章还是在法律规范后加入责任条款，均应补足后果要件，实现法律的有效执行。宣示条款展示了立法或者政策的某种价值理念，例如本法中的“鼓励”型条款，其并未明确当事人间的权利义务关系（处理）和法律后果，条文“符号”意义的强势掩盖了具体制度的落实，给当事人以及法院带来了适用上的困境。因此需要立法者于法律修改时尽量减少不必要的非规范性内容，补充可操作性强的实体性规范。

其二，提升法律语言的准确性，矫正条款的模糊性。受制于改革开放初期快速立法的特定历史条件，我国一直秉持“宜粗不宜细”的立法原则。1998年的《高等教育法》亦是此种精神的产物，虽经两次修订，但用语、句式仍旧较为简单抽象，许多内容仅为原则性规定；法院在面对纷繁复杂的教育生活时经常遭遇制度供给的短缺，上述高校惩戒权司法审查的尺度把握问题便是因条文规定模糊而造成司法裁判龃龉的典型。针对这一纷争，笔者认为应以学生身份是否丧失以及是否可以取得学位证作为受理与否的标准。在涉及学生身份直接丧失的问题上，如高校取消学生入学资格、作退学处理、开除学籍等处理决定，应将该行为视为行政行为，属于法院行政诉讼受案范围。而对警告、严重警告、记过、留校察看等不涉及学生身份变更或不影响其学位证书获得的纪律处分而言，应将其视为高校行使自治权的行为，不属于行政诉讼受案范围。学生对此类处分决定不服的，可以向学校学生申诉处理委员会、学校所在地省级教育行政部门提出申诉。在司法审查强度上，应当优先考虑高校自主权，法院只应该对惩戒的合法性作出审查，而不能将惩戒合理性纳入司法审查的范围。除此之外，《高等教育法》中关于办学自主权的法律条款的模糊性与原则性也在一定程度上为行政权打压高校自治空间预留了通道，使得本应该属于大学自主的事项遭遇了不必要的干预。大学自治与司法审查、政府干预间的界限模糊不仅不利于现代大学制度的建立，也于司法裁判尺度的统一无益。为此，在日后修法过程中，应当区分和克制法律语言的模糊，尽量精确表达，增强法律自身的操作性。同时，减少非必要的委任性规则，避免人们在执法、司法和守法时，经常援引细致的具体规范而使作为上位法的《高等教育法》被悬空，甚至被具体规定所解构。

其三，完善程序性规定。法律程序一方面是引导法律纠纷实体处理的助推剂，没有正当合理的程序就难以保证真正能查清事实，影响到实体处理结果的公正性；另一方面也是行政权力的抑制剂，“可以限制行政官员的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性”，防止政府、高校行政行为的恣意；从整个法律系统看，其又是《高等教育法》和其他相关法律法规的润滑剂，使法律规范可以在教育生活中有序运行。司法实践中，对于高校招生、处分决定的作出、拒绝颁发学位证等行为均需要重点审查行政程序的合法性。样本中，共有53个案件法院对程序是否正当进行了审查，其中有17例因高校行政程序缺失而被判败诉，还有7例法院认为，虽有程序瑕疵，但尚不足以影响其行政行为的合法性，因而判决高校胜诉。由此可见，样本中高校不严格遵守行政程序的比例高达45.3%。高校等教育主体对法律程序意义认识的不足，很大程度上应当归因于高等教育立法程序性规定供给的局促。司法实践中，法院审查程序正当性时依照的规范五花八门，如同样针对违纪处分程序，有法院依照《普通高等学校学生管理规定》，有法院却依照《XX大学学生违纪处分办法》《学生申诉处理办法》等校规校纪。规则的差异势必于结果层面使类案缺乏统一的判准，由于高等教育视阈的纠纷很大程度上涉及学生受教育权利的重大事项，因而有必要在占据高等教育领域母法地位的《高等教育法》中完善相关权力或权利行使的程序规则，以此统筹下位法；同时，明确程序正当原则，以期填补规范不圆满的法律漏洞。

（二）现实生活：增强教育主体的法律意识

除刑事案件外，对于其他类型的案件法院均坚持“不告不理”的管辖原则，并不会主动介入纠纷，因而当事人依据《高等教育法》提起诉讼是进入司法程序的触发点。本研究表明，司法适用《高等教育法》的案件并不高发，而且从争讼当事人角度看，高校和教育行政机构的援引频次明显高于学生群体，除规范领域的局限性等法律本身的原因外，教育主体的法律意识欠缺亦是不容忽视的。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，因而有必要从法律意识角度消弭教育法律司法适用的欠缺，树立《高等教育法》的法律权威。提升教育主体的法律意识应当从两个维度展开，其一，增强教育主体的知法、守法意识。无论是高校、教育行政部门还是学生、教师均应当明晰高等教育法律中自身的权利义务，在履行自身义务的同时，对他人权利予以充分尊重。其二，提升教育主体的用法意识。教育主体应当懂得运用法律维护自身权利，树立诉讼观念。

从主体角度也应有所侧重，学生是提升法律意识的重点对象。对此，高校应当发挥培养学生法律意识的主阵地作用，如在入学教育中加入《高等教育法》的相关内容、在处分通知书中应当明确载明学生申诉诉讼等权利，并为之提供具体程序上的指引等。在区域分布上，应当重点关注非“双一流”建设高校学生法律意识的培养。

（三）法律实施：司法裁判规范化

司法裁判的价值追求一方面在于依法裁判，终局性地解决纠纷，另一方面在关心法的明确性与安定性的同时，“也致意于：在具体的细节上，以逐步的工作来实现更多的正义”，司法裁判不仅要合法，更要合理。尽管法律条文建立在民主、科学立法以及充分论证基础上，本身已经凝聚着充分的合理性，但相对静止稳定的成文法并不能顾及到复杂现实生活中个案的特殊性及例外情形，需要法官以在现有规范基础上，运用法学方法，承担论证负担，作一个“有思考的服从者”。实证研究显示法院承担着适用《高等教育法》的主要角色，但法院裁判在经历合法与合理标准的检验后，仍旧暴露司法裁判失范的弊病，消磨了法律的司法适用性。

为助力司法实践，应当从两个面向进行修正：其一，矫正裁判依据援引的失范。样本中，法院在适用第19条判断请托入学合同效力时，有法院在裁判依据中对此条款予以了明示，但更多法院仅援引《合同法》第52条；如上实证考察，亦有法院并不写明具体条款数，令当事人难以信服。裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础，因此，应当在裁判文书中指明判决结果所依据法律规范的出处、名称及条款号，做到“有用必引”，规范合法性中“法”的运用。其二，矫正释法说理的失范。通过对样本中法院说理部分的考察发现，《高等教育法》的适用呈现出“简约化”的论证特征，法院仅是对条文内容予以罗列。当案件事实无争议地符合法律规范时，配合简约化的罗列并无不妥；但面对高等教育案件上诉率的畸高、案件争议较大的现实，便需要法官进一步澄清法律规范的含义、运用法律解释的方法对条文内容做适当解释、在冲突或竞合规范中进行选择，这些释法技术的运用均需要在裁判文书说理部分予以充实释明，使得判决结果既有权威来源，又具有实质合理性。同时，法院判决的权威性和终局性促使着法律教育功能可以最大程度地令当事人信服、遵照，因而法院在释法说理中应当融入教育因素，在使《高等教育法》主要规范对象——学生承担行为不利后果的同时，又可以看到改过自新、努力拼搏的希望。

作者

陈洪磊，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春　130012

原文刊载于《中国高教研究》2020年第9期第49-55页

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