女子喝醉被“捡尸”，两男子进入卧室，一人没得逞，涉嫌轮奸？

案件：小吴因恋爱关系破裂而沮丧。她心情低落，走进酒吧。过了一会儿，小吴有醉意了。这时，两个男人悄悄地来到她身边。在两个男人的故意灌酒下，小吴很快就喝醉了。两人看到小吴喝醉了，主动提出送她回家。小吴醉醺醺，把两个人带回了家。小吴说，当她进入房间时，其中一名男子李某跟随她走进屋子，强行脱下衣服，然后对她采取行动。生气的小吴努力反抗，但身体虚弱，最终未能保持成功。令小吴更加恐惧的是，在李某穿上衣服之后，另一个男人刘某也进入了卧室，爬在床上。小吴看到情况不好，就撒谎说她刚才已经报警了。现在，两个人完全惊慌失措，于是他们急忙离开。为了逃避追击，李某和刘某在逃离时交换了衣服。两人离开后，仍在震惊中的小吴报警。李某和刘某分别被警察逮捕。

法院审理

被告人李和刘进入被害人小吴的卧室，小吴被严重喝醉情况下，并违背她的意愿与她发生性关系。其中，被告李某成功，被告刘某未成功。双方都应因强奸罪被定罪并受到惩罚。
至于两人的行为是否构成共同犯罪，法院裁定，尽管刘某应当了解李某与醉酒的小吴之间的性关系，但两被告是否构成轮奸，关键是调查犯罪嫌疑人。二是否有共同的主观意图。由于此案是暂时性犯罪，因此现有证据不足以证明李某和刘某有意一起实施轮奸，两人在强奸前均没有共谋。也没有足够的证据证明两人在强奸过程中成为联合轮奸受害者。综上所述，被告人李和刘的行为不构成轮奸。

最终，法院裁定李某和刘某违反了妇女的意愿，并通过其他手段强行与妇女发生性关系，其行为构成了强奸。被告人刘某已经犯罪，但由于受害人的意愿以外的其他原因而失败，例如向警方报案和自己的醉酒。这是未遂罪，依法减轻了处罚。事发后，两名被告的家人代表受害者赔偿了受害者并获得了谅解，并酌情给予了两名较轻的刑罚。法院以强奸罪判处李和刘有期徒刑三年零六个月和监禁一年零六个月。

作者的见解

李和刘共同犯罪。小吴被强奸的结果应该归功于两个人。他们俩都有轮奸的情节，并且都对强奸负有刑事责任。

刑法第25条[共同犯罪的概念]共同犯罪是指两个或两个以上的人共同犯罪。

在违法和负责任的犯罪构成理论下，共同犯罪是指两个或两个以上人有意识地侵犯合法权益的行为，即在非法层面上的共犯理论。该理论认为，共同犯罪要解决的是犯罪的结果。归因问题。将犯罪结果归于每个参与者之后，每个人的刑事责任与单个人的刑事责任相同。每个人的刑事责任均根据其各自的责任来判断。也就是说，违规是共同的和多次的，责任是个人的。因此，每个参与者的共同犯罪可能有所不同。

传统的四要件犯罪构成理论下，共同犯罪的成立要求两个或两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，基于共同的意思联络，一起故意实施犯罪。法院认为，“至于两人的行为是否构成共同犯罪，法院裁定，尽管刘某应当了解李与醉酒的小吴之间的性关系，但两被告是否构成帮派强奸，关键是调查犯罪嫌疑人。二是否有共同的主观意图。由于此案是暂时性犯罪，因此现有证据不足以证明李某和刘某有意一起实施轮奸，两人在通奸前均没有共谋。也没有足够的证据证明两人在强奸过程中成为联合帮派强奸受害者。”这句话表明该法院采四要件犯罪构成理论下的共同犯罪理论，该理论有明显缺陷，司法实践中已基本不再运用。

《刑法》第236条[强奸罪]，以暴力，胁迫或其他手段强奸妇女的，应处以三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，将受到强奸的严厉惩处。

有下列情形之一的强奸妇女或者强奸未成年女孩的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑：

......

（四）轮奸两个以上的；

根据非法分子的同伙理论，在这种情况下，尽管李和刘没有串谋强奸小吴，但他们两人一起喝了小吴。小吴喝醉后，两人将小吴一起送到小吴的住所。他们俩在小吴喝醉时都故意对小吴进行性侵犯，这足以证明两人有意识地对小吴进行了性侵犯。两人共同犯罪。轮奸是一种非法形式，不是故意犯罪。在确定肇事者的团伙强奸时，两个人并不需要有团伙强奸的意图，也就是说，他们没有团伙强奸意图的联系。如果李和刘有意识地强奸小吴，则应将小吴的强奸结果归咎于李和刘。尽管刘某并非出于其他意愿而成功，但由于二者构成共同犯罪，因此有必要将已强奸的结果归咎于两者。

因此，在这种情况下，两人构成强奸罪，并有团伙强奸罪。根据《刑法》第336条第3款（4）项，他们被判处十年以上徒刑，无期徒刑或死刑。

共同犯罪理论在刑法中占有极其重要的地位。我国刑法先后经历了“四要素”联合犯罪理论，并有多种理论，如完全犯罪联合理论和部分犯罪联合理论。当前，非法共同犯罪理论是最新的。根据目前的主流理论，共同犯罪理论仅解决了非法结果归因问题，而不是责任问题。将非法结果归咎于每个同谋后，责任的判断与一个人的判断无异。每个人的责任可以单独判断。因此，共同犯罪的建立既不要求参与者达到刑事责任年龄或具有承担刑事责任的能力，也不需要所有参与者都基于共同的意图进行交流，只要参与者知道另一个将做非法的事情，这与同一时间不同。对于每个人的想法，进攻都不要问。因此，在违法共犯理论中，每个参与者可能有不同的指控。在这种情况下，两人构成强奸罪，并遭到团伙强奸。根据《刑法》第336条第3款（4）项，他们被判处十年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。