成都中院|| 行政处罚应当兼顾个案特殊情况遵循比例原则进行裁量

裁判摘要： 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 ”据此，行政机关设定和实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合比例原则。 行政合法性原则和合理性原则是行政法的基本原则，比例原则是行政合理性原则的重要内容。 具体而言，比例原则要求行政机关在作出行政处罚时，应当坚持过罚相当，即行政处罚应当“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法。”据此，《中华人民共和国行政处罚法》是全国人民代表大会专门针对行政处罚领域颁布的法律。行政机关监管执法应当符合政策发展导向、尊重既有事实、考虑公众合理的饮食习惯和需求，在作出行政处罚决定时，应当兼顾个案特殊情况，在适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定将导致行政处罚明显不当时，可以根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定并遵守比例原则进行裁量，充分体现柔性执法和执法温度，依法保护产权和企业家合法权益，激发企业家创业热情，积极营造稳定公平透明、可预期的营商环境。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”据此，行政处罚应当是行政机关进行行政管理的手段而不是目的，温江区市监局在执法中应当坚持教育与处罚相结合，在给予适当行政处罚的同时，对艾传承公司进行必要的批评教育，明确指出在四川省正式将黄芪纳入食药物质管理之前，不得生产销售案涉产品。本院注意到，本案中，温江区市监局适用前述《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，对艾传承公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为予以从轻处罚，但在对艾传承公司利用新的食品原料生产食品未经安全性评估的行为进行减轻处罚时并未适用前述规定。艾传承公司使用黄芪生产普通食品，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与案涉行政处罚之间过罚失当，艾传承公司上诉称处罚幅度不当的理由成立，本院予以支持。

四川省成都市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）川01行终217号

案件基本情况

上诉人（原审原告）成都艾传承生物科技有限公司。 住所地： 四川省成都市温江区公平花都大道西段21号附1号。

法定代表人汪斌文，总经理。

被上诉人（原审被告）成都市温江区市场监督管理局。住所地：四川省成都市温江区柳城大南街63号。

法定代表人朱幼红，局长。

委托代理人李永洪，成都市温江区市场监督管理局工作人员。

委托代理人王奎，四川上行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）成都市温江区人民政府。住所地：四川省成都市温江区海科大厦5号楼6楼。

法定代表人马烈红，区长。

委托代理人张海燕，成都市温江区司法局副局长。

委托代理人姜璟俊，北京德恒（成都）律师事务所律师。

上诉人成都艾传承生物科技有限公司（以下简称艾传承公司）因与被上诉人成都市温江区市场监督管理局（以下简称温江区市监局）行政处罚及成都市温江区人民政府（以下简称温江区政府）行政复议一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124行初199号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭审理了本案，上诉人艾传承公司法定代表人汪斌文，被上诉人温江区市监局局长朱幼红，委托代理人李永洪，被上诉人温江区政府副区长景仁志，委托代理人张海燕、姜璟俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2019年1月9日、1月10日，温江区市监局接到电话和信件投诉举报，举报艾传承公司在网络平台阿里巴巴上发布虚假广告和使用医疗用语广告，其销售的“百日御清固体饮料”含有保健食品原料黄芪。2019年1月9日，温江区市监局执法人员对艾传承公司进行了现场检查并制作笔录，提取了艾传承公司网站截图。2019年1月15日，温江区市监局作出成温市监立案通（2019）10号《立案通知书》并向艾传承公司送达。同日，对艾传承公司处68盒（规格180g/盒）“百日御清固体饮料”予以扣押，制作扣押决定书向艾传承公司送达。2019年1月18日、1月22日、2月21日、3月13日，温江区市监局执法人员先后对艾传承公司法定代表人进行调查询问并制作笔录。2019年1月16日，温江区市监局执法人员对成都普众健康产业有限公司法定代表人张某进行了调查询问并制作笔录。2019年1月22日，对艾传承公司网络推广服务费用的网络付款记录进行了截图保存。2019年2月14日，温江区市监局执法人员再次进行了现场检查并制作笔录，对扣押的产品进行了抽样。共抽取6盒，对剩余的62盒作出《查封（扣押）延期通知书》并向艾传承公司送达，决定延长扣押期限至2019年3月16日。2019年2月19日，温江区市监局执法人员对艾传承公司的4台办公电脑进行了登记保存，当日对案涉证据提取后予以解除登记保存，对案涉“百日御清固体饮料”出库单、库存表、销售联系方式等进行了保存。2019年2月21日，温江区市监局执法人员对为艾传承公司采购黄芪等原料的唐某鸣进行了调查并制作调查笔录。2019年2月26日，温江区市监局执法人员提取了艾传承公司与成都普众健康产业有限公司《产品委托生产合同》、收据、出库单、入库单等证据。2019年1月15日、1月24日、4月1日，温江区市监局执法人员对艾传承公司网站店铺情况进行了截图保存。2019年3月6日，北京清析技术研究院出具《分析报告》，测定样品中检测到黄芪的活性成分22种。2019年3月17日，温江区市监局向成都高新区市场监管理局发出《关于协查成都普众健康产业有限公司是否为成都艾传承生物科技有限公司生产过“百日御清”固体饮料协查函》。2019年3月20日，温江区市监局收到回函确认成都普众健康产业有限公司受艾传承公司委托生产“百日御清固体饮料”及《产品委托生产合同》、生产记录、出入库单、收据、检测报告等附件。

2019年4月22日，温江区市监局作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚听证告知书》，告知艾传承公司因涉嫌发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告及利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估等违法行为。拟对其作出以下行政处罚：1.发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2.没收违法生产经营的“百日御清固体饮料”62盒；3.没收违法生产经营“百日御清固体饮料”的违法所得3000元；4.对生产经营不符合法律规定的食品处以货值金额15倍罚款4599750元,并告知享有的陈述申辩权及听证权利。艾传承公司于当日申请听证。2019年5月5日，温江区市监局制作并向艾传承公司送达了《行政处罚听证通知书》并发布听证会公告。2019年5月6日，因案情复杂，温江区市监局决定延期30日。2019年5月14日，温江区市监局举行了听证会，对案涉事实、证据、法律依据、自由裁量理由等进行了质证和辩论，听取了艾传承公司的陈述申辩理由。艾传承公司对产品含有黄芪的技术报告无异议，认为应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条、一百三十六条进行处罚。听证结束后制作了听证报告。2019年6月4日，因案情复杂，温江区市监局再次决定延期。2019年7月10日，经集体讨论后，温江区市监局作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》，主要内容为“……对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为，你公司于案发当日主动进行整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项‘当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果’的规定，对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为予以从轻行政处罚。对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为，国家卫生健康委员会国卫办食品函〔2018〕278号文件附件《相关技术解读材料》中提及‘本轮增补主要结合我国传统饮食习惯，综合考虑地方需求，同时参考相关国际管理经验’‘黄芪在山西省、甘肃省区有作为食品原料使用历史，主要方法为炖汤、炖肉、煮粥、蒸米饭、煮菜、加入火锅中直接食用，或用于泡酒、泡水、混合蜂蜜食用等；按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道’‘经安全性评估认为，上述9种物质按照传统习惯使用是安全的’的论述，案涉产品风险性低，你公司行为属于危害后果显著轻微之情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项‘具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：……（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的’和第七条‘减轻行政处罚应低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%’的规定，对你公司利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的行为予以减轻行政处罚。……依据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十一条：‘违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理’和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项：‘违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估’的规定，对你公司利用新的食品原料生产食品未经安全性评估的行为给予行政处罚。综上所述，责令你公司停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对你公司给予行政处罚如下：1.对你公司发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2.没收违法生产经营的‘百日御清固体饮料’62盒（规格：180克／盒）；3.没收违法生产经营百日御清的违法所得3000元；4.对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款919950元”。该处罚决定书向艾传承公司进行了送达。

艾传承公司不服该处罚决定，向温江区政府提起行政复议，温江区政府于2019年8月2日受理后，向温江区市监局发出了被申请人答复通知书。经审查温江区市监局提交的答复书和相关证据，温江区政府认为案情复杂，经审批后决定延期三十日作出行政复议决定，并将延期通知送达双方当事人。2019年10月29日，经复议机关负责人同意，温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》维持了案涉《行政处罚决定书》，并向双方当事人送达。艾传承公司不服，遂提起本案诉讼，请求：1.依法撤销温江区市监局作出的川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》；2.撤销温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》。

原审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国食品安全法》的规定，温江区市监局具有作出本案行政处罚决定的行政职能，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，温江区政府具有对本案行政复议申请受理并作出处理的行政职能。

关于案涉行政处罚事实认定问题。一、对于发布含有虚假内容广告和发布涉及疾病治疗功能广告行为的认定。艾传承公司通过广告方式宣传其产品由该公司百人研究团队自主研究开发，通过SGS、MA、CNAS等认可检测，具有护肝养肝功效，对于长期饮酒、熬夜、肝功能下降、大三阳、小三阳等与肝有关的患者，有非常显著的效果。更具有调理五脏、补益五脏、补肺健脾、益气、生津止渴、燥湿化痰、恢复五脏功能，提高身体免疫力等内容，属于《中华人民共和国广告法》第二条规定的商业广告活动。艾传承公司未提供相关证据证明其产品由百人研究团队自主研发，并通过SGS、MA、CNAS等认可检测及治疗效果，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款及第十七条的规定，应当按照《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定予以处罚；二、对于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估行为的认定。原卫生部卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》确定，黄芪仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。国家食品药品监督管理总局食药监办法函〔2015〕287号《关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》再次明确，可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。不按规定使用可用于保健食品的物品名单中所列物品的，应当按照《中华人民共和国食品安全法》有关利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的规定进行处理。案涉黄芪属于列入保健食品原料目录的物品，如需用于普通食品生产应按前述规定经过安全性评估。艾传承公司认为黄芪不属于新的食品原料与查明事实不符。艾传承公司主张依据原国家卫生和计划生育委员会食品司国卫食品评便函〔2018〕8号《关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》的规定，黄芪可以作为食药物质进行生产。首先，该函件系征求意见函；其次，该征求意见函结合传统饮食习惯，确定了试生产省份，四川省不在黄芪试生产省份之列；再次，该征求意见函明确试生产为期2年，期间将开展食用安全跟踪调查，试生产期满后再评估纳入食药物质目录全国推广，现尚在试生产期内。艾传承公司的主张于法无据。《新食品原料安全性审查管理办法》第四条规定“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营”，第二十一条规定，“违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理。”本案中，艾传承公司未提交证据证明已经过安全性评估，应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。温江区市监局认定上述事实清楚、证据充分，符合相关法律规定。

关于温江区市监局行政处罚自由裁量适用的问题。一、对于发布含有虚假内容广告和发布涉及疾病治疗功能广告行为的处罚裁量。艾传承公司于2019年1月9日主动进行了整改撤销案涉广告，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，对艾传承公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为应予从轻行政处罚。案涉广告推广费为346元，温江区市监局从轻适用三倍罚款，共计1038元，并无不当。二、对于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估行为的处罚裁量。温江区市监局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定，作出没收违法所得3000元和没收违法生产经营的食品符合法律规定。本案查明货值总金额为306650元，依法应在十倍以上二十倍以下并处罚款。基于国家卫生健康委员会国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》中，拟将黄芪增补为食药物质征求意见的实际情况，温江区市监局认为案涉产品风险性低，属于危害后果显著轻微的情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项“具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：……（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的”的规定，予以减轻处罚。同时根据该适用规则第七条“减轻行政处罚应当低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%”的规定，温江区市监局适用减轻处罚，以案涉货值金额十倍的30%处以罚款919950元符合前述规定，并无不当。

关于温江区市监局行政处罚程序问题。温江区市监局于2019年1月15日予以立案，因案情复杂及不计入检测、协查、听证时间等，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条之规定，两次决定延期。在行政处罚案件过程中，由执法人员进行了现场检查并制作笔录，对当事人进行了询问，调取了相应的证据，听取了艾传承公司的陈述申辩。向艾传承公司告知了拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利和听证权利。根据艾传承公司申请召开了听证会，制作了听证笔录，采信了艾传承公司的申辩理由，将原处罚结果更改为减轻处罚，充分保障了被处罚人的权利。案件经集体讨论后作出行政处罚决定并送达当事人。行政处罚程序合法。

温江区政府立案受理成都艾传承生物科技有限公司的复议申请后，在法定期限内要求被申请人温江区市监局提交了相应的证据材料及答复意见，因案情复杂，经审批后决定延期三十日。经审查后报经复议机关负责人同意，作出了行政复议决定，制作案涉《行政复议决定书》，并加盖复议机关印章后分别向申请人和被申请人送达。其行政复议行为程序合法、认定事实清楚、证据确实充分，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。

综上，艾传承公司的主张与审理查明事实不符，其诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艾传承公司诉讼请求。

上市请求及答辩情况

宣判后，艾传承公司不服，上诉至本院，请求撤销原判并依法处理。主要理由为：一、温江区市监局受理职业打假人的投诉不当，根据国家市场监督管理总局发布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定，不以生活消费为目的的投诉不应受理；二、温江区市监局认定事实错误，根据国卫办食品函〔2018〕278号的规定，黄芪作为食药物质的试点工作没有区域限制，黄芪属于食药物质，不属于不允许添加物质，且艾传承公司具有生产案涉产品的资质；三、温江区市监局抽检程序违法，存在将抽检样品放置地面、贴封条邮寄、补签文件等情形；四、温江区市监局行政处罚适用法律错误，处罚幅度不当；五、原审裁判文书将艾传承公司法定代表人姓氏书写错误，文书存在瑕疵。二审庭审中，艾传承公司提出，案涉行政处罚第2项“没收违法生产经营的‘百日御清固体饮料’62盒（规格：180克/盒）”处罚不当，认为应当没收扣押的68盒“百日御清固体饮料”。

被上诉人温江区市监局二审提交书面答辩状，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：一、温江区市监局对上诉人艾传承公司发布含有虚假内容的商业广告、使用黄芪生产“百日御清固体饮料”的行政处罚认定事实清楚、证据充分、适用法律正确；二、黄芪用于普通食品生产，应当经过安全性评估，否则只能用于保健食品生产；三、温江区市监局行政处罚决定内容适当，处罚金额计算具有相应事实依据，且因艾传承公司违法行为危害后果显著轻微，已对其减轻处罚；四、温江区市监局对上诉人的行政处罚程序合法、内容适当。

被上诉人温江区政府二审中未提交书面答辩意见，庭审中温江区政府答辩称，其作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，符合法律规定，原审判决应予维持。

二审中，上诉人艾传承公司向本院提交以下证据材料：1.艾传承公司法定代表人汪斌文分别与“卫生热线”、赵姓人士、“公共卫生热线”通话记录；2.“艾传承联盟”与“路上一个人39”网络聊天记录；3.“百日御清固体饮料”SGS、MA、CNAS检测报告；4.“路上一个人39”在阿里巴巴网申请退货的记录，形成于2019年1月25日；5.《固体饮料国家标准》（GB/T29602-2013）；6.“百日御清固体饮料”产品照片；7.“百日御清”商标受理文件；8.艾传承公司营业执照（正本）、营业执照（副本）、食品经营许可证、开户许可证、食品生产许可证、食品流通许可证。

本院认为

本院认为，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，“本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”据此，本院对上述证据认证如下：1.法定代表人汪斌文分别与“卫生热线”、赵姓人士、“公共卫生热线”通话记录，已在原审中提交，不属于新证据；2.“艾传承联盟”与“路上一个人39”网络聊天记录，已在原审中提交，不属于新证据；3.“百日御清固体饮料”SGS、MA、CNAS检测报告，已在原审中提交，不属于新证据；4.“路上一个人39”在阿里巴巴网申请退货的记录，形成于2019年1月25日，晚于温江区市监局接到举报后到现场检查的2019年1月9日，且原审中未提交，不属于新证据；5.《固体饮料国家标准》（GB/T29602-2013），原审未提交，不属于新证据；6.“百日御清固体饮料”产品照片若干，原审未提交，不属于新证据；7.“百日御清”商标受理文件三份，部分在原审中已提交，部分未提交，形成时间为2018年6月15日，不属于新证据；8.艾传承公司营业执照（副本）、食品经营许可证，已在原审中提交；艾传承公司开户许可证、营业执照（正本）、食品生产许可证、食品流通许可证，原审均未提交，形成时间为2016-2017年，且均处于艾传承公司保管之下，不属于新证据。综上，艾传承公司提交的上述证据，均不属于新证据，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。

本院另查明：

一、温江区市监局于2019年1月9日、1月10日接到案外人宋浩东的电话和信件投诉举报，遂对艾传承公司进行现场检查。案外人宋浩东因购买“百日御清固体饮料”与艾传承公司发生网络购物合同纠纷，向四川自由贸易试验区人民法院起诉艾传承公司、成都普众健康产业有限公司，要求退还货款并支付10倍赔偿。四川自由贸易试验区人民法院于2019年8月9日作出（2019）川0193民初6084号民事调解书，载明：宋浩东称其通过网络购买了五盒“百日御清固体饮料”，单价1300元，共花费6500元，宋浩东主张该产品中含有黄芪，而黄芪属于药品，且不属于食药物质，不能在食品中添加，故起诉至法院，要求二被告退还货款6500元，并支付货值金额十倍的赔偿金。经人民法院调解，当事人自愿达成调解协议，艾传承公司退还货款6500元，支付赔偿款40000元，共计46500元。

二、2019年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局发布国卫食品函〔2019〕311号《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（以下简称〔2019〕311号通知），载明：“根据《食品安全法》规定，经安全性评估并广泛公开征求意见，将对党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）生产经营试点工作。各省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）根据辖区实际，提出具体的试点方案，试点方案应当包括拟开展试点的食药物质种类、风险监测计划和配套监管措施等，报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监管总局核定。”“根据各地试点实施情况，国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性。”

三、2019年7月10日，温江区市监局作出的川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》载明：艾传承公司共计生产“百日御清固体饮料”293盒，生产成本为每盒700元，网上销售价格为：订购量1-2盒，每盒1580元；订购量3-7盒，每盒1300元；订购量8盒以上，每盒1050元。艾传承公司通过互联网销售5盒，售价为每盒1300元，销售金额共6500元；赠送亲友多盒，其中5盒收取每盒600元（低于生产成本）。共获利3000元（销售金额6500元—成本3500元）。货值金额计算方法为：互联网销售5盒，共6500元；低于成本价销售5盒，共3000元；其余283盒，以标价1050元确定其货值金额，共1050×283=297150元，故货值金额共计306650元。

以上事实，有（2019）川0193民初6084号民事调解书、〔2019〕311号通知、川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》等证据在案为证。

本案的争议焦点为，温江区市监局川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》及温江区政府温复字（2019）第79号《行政复议决定书》是否合法，具体包括：一、温江区市监局受理案涉投诉举报是否适当；二、黄芪是否属于可以添加生产食品的食药物质；三、温江区市监局执法程序是否合法；四、案涉行政处罚适用法律是否正确；五、案涉行政处罚幅度是否合法、适当。

围绕本案争议焦点，本院综合分析评判如下：

一、温江区市监局受理案涉投诉举报是否适当

艾传承公司主张案涉投诉举报系职业打假人行为，依照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称暂行办法）的规定不应受理。

本院认为，关于职业打假人，主要表现为“知假买假”并以此索赔等特征。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持。”该规定从保护人民群众生命安全和身体健康出发，明确规定在食品、药品领域，即使购买者明知食品、药品存在质量问题而“知假买假”，生产者、销售者以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。对于艾传承公司所称依照暂行办法的规定不以生活消费为目的的投诉不应受理的主张，本院认为，暂行办法系国家市场监督管理总局于2019年11月30日发布，自2020年1月1日起施行。温江区市监局于2019年1月9日、1月10日受理本案投诉举报时，暂行办法尚未发布，因此，本案并不适用暂行办法。本院注意到，虽然本案并不适用暂行办法，但由于艾传承公司前述主张具有一定代表性，且暂行办法目前已经施行，仍可结合暂行办法的相关规定对本案进行具体分析。暂行办法第三条规定，“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”第七条规定，“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”第十五条规定，“投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：……（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”。据此，暂行办法对投诉和举报的概念及处理程序等分别作出了规定，在行政执法中市场监督管理部门应当区别投诉和举报行为，分别进行处理。本案中，案外人宋浩东通过电话和信件向温江区市监局进行投诉举报，认为其购买艾传承公司销售的“百日御清固体饮料”存在涉嫌违反市场监督管理的行为，同时以网络购物合同纠纷向四川自由贸易试验区人民法院起诉艾传承公司和成都普众健康产业有限公司退还货款并支付10倍赔偿，后由法院调解结案。本案案外人的行为同时具有投诉和举报特征，但其针对与艾传承公司发生的网络购物合同纠纷采取向人民法院提起民事诉讼的方式，而向温江区市监局举报的是艾传承公司存在涉嫌违反市场监督管理的行为。综上，温江区市监局对于案外人的举报依法处理并无不当，艾传承公司认为案涉投诉举报系职业打假人行为依法不应受理的理由不能成立，本院不予支持。

二、黄芪是否属于可以添加生产食品的食药物质

上诉人艾传承公司上诉称，温江区市监局认定事实错误，黄芪不属于不允许添加的物质，黄芪作为食药物质的试点工作没有区域限制，应当认定为食药物质；被上诉人温江区市监局答辩称，黄芪用于普通食品生产，应当经过安全性评估，否则只能用于保健食品生产。

本院认为，黄芪是否属于可以添加生产食品的食药物质，应当结合法律及相关规定进行分析判断。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款规定，“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”。据此，食品包括既是食品又是中药材的物质（食药物质），生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质（食药物质）。《中华人民共和国食品安全法》第七十五条规定，“保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”据此，国家对保健食品实行严格监督管理，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。原卫生部发布的〔2002〕51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》包含三个附件清单，分别是：《既是食品又是药品的物品名单》《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。其中，黄芪列于《可用于保健食品的物品名单》之中。据此，黄芪属于可用于保健食品的物质。

对于黄芪是否可作为普通食品原料使用，根据前述《中华人民共和国食品安全法》第七十五条的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。同时，原卫生部于2007年10月12日在对原江苏省卫生厅的复函卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》专门指出，“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2）所列物品仅限于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品卫生法》和《新资源食品管理办法》的有关规定进行处罚。”据此，黄芪属于列入保健食品原料目录的原料，不得作为普通食品原料生产经营。

2018年以来，国家行政执法部门结合公众合理的饮食习惯和生活需求，从前述《可用于保健食品的物品名单》中选取部分保健食品作为食药物质开展试点工作，待试点期满后再评估纳入食药物质目录进行全国推广。2018年1月11日，原国家卫生和计划生育委员会食品司国卫食品评便函〔2018〕8号《关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》载明，“我委正会同食品药品监管、中医药等部门和相关单位研究调整食药物质目录，拟在前期工作的基础上，再增补一批物质，作为食药物质进行生产。试生产为期2年，期间将进一步开展食用安全跟踪调查，试生产期满后再评估纳入食药物质目录全国推广。”根据该函要求，黄芪作为食药物质试生产的对应试点省份为山西省、甘肃省、陕西省。2018年4月24日，国家卫生健康委员会发布国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》，对于将党参、黄芪等9种物质作为食药物质管理的相关问题向各有关单位征求意见。2019年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局发布〔2019〕311号通知，要求各省级卫生健康部门会同市场监督管理部门根据辖区实际提出具体试点方案，对党参、黄芪等9种物质开展按照食药物质生产经营试点工作，各省试点方案报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监督管理总局核定。国家卫生健康委将会同国家市场监督管理总局根据试点情况研究将党参、黄芪等9种物质纳入食药物质目录管理的可行性。

本案中，温江区市监局接到针对艾传承公司违法行为的投诉举报后，于2019年1月9日开展检查，同年1月15日立案，同年7月10日作出《行政处罚决定书》。艾传承公司于2019年11月13日提起本案行政诉讼，原审过程中，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局于2019年11月25日发布前述〔2019〕311号通知。其后，原审法院于2019年12月26日作出原审判决。目前，四川省卫生健康委员会、四川省市场监督管理局尚未按照〔2019〕311号通知的要求发布具体试点方案。据此，艾传承公司生产销售“百日御清固体饮料”时，黄芪尚未在四川省纳入食药物质试点生产，虽然在包括四川省在内的多个地区存在民间食用黄芪的传统，但将黄芪作为食药物质进行生产销售的行为不同于个人饮食行为。《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：……（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，据此，生产销售食品应当遵守食品安全相关法律法规的规定，不能因民间存在食用黄芪的传统而认为可以将黄芪广泛用于普通食品的生产销售。

综上，虽然国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局在本案审理过程中发布〔2019〕311号通知，在全国部署开展对党参、黄芪等9种物质按照食药物质生产经营的试点工作，但四川省卫生健康委员会、四川省市场监督管理局尚未按照前述通知要求发布具体试点方案。艾传承公司主张黄芪作为食药物质的试点工作没有区域限制，应当认定为食药物质而非中药成分的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、温江区市监局执法程序是否合法

艾传承公司上诉称温江区市监局抽检程序违法，存在将抽检样品放置地面、贴封条邮寄、补签文件等情形。

本院认为，国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十八条第一款规定，“市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”本案中，温江区市监局提交的证据材料能够证明其系按前述规定抽样并制作抽样记录、对样品加贴封条、开具清单，依法告知艾传承公司并签字确认，艾传承公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、案涉行政处罚适用法律是否正确

本案案涉行政处罚共四项内容，上诉人艾传承公司对其中第1项即“对你公司发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元”和第3项即“没收违法生产经营百日御清的违法所得3000元”处罚并无异议，其主要针对第4项即“对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款919950元”处罚的法律适用提出上诉，认为温江区市监局行政处罚适用法律错误。庭审中艾传承公司提出，案涉行政处罚第2项即“没收违法生产经营的‘百日御清固体饮料’62盒（规格：180克/盒）”处罚不当，认为应当没收扣押的68盒“百日御清固体饮料”。据此，本院主要针对双方存在争议部分的适用法律问题进行分析评判。

本案中，温江区市监局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项并参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；……（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；（九）食品生产经营者在食品安全监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营。”据此，该条规定详细列举了九种情形，属于并列关系，其危害行为及危害后果基本相当，均属性质恶劣，一旦出现相关生产经营等行为必然影响食品安全。“民以食为天”，因食品安全事关人民群众生命安全和身体健康，《中华人民共和国食品安全法》对违法行为的行政处罚采取从严规定，特别是经过2015年4月24日修订和2018年12月29日修正的《中华人民共和国食品安全法》更加突出围绕建立最严格的食品安全监管制度的总体要求，对违法生产经营者加大惩处力度，提高违法行为成本，发挥重典治乱威慑作用，以便更好地保障人民群众食品安全。本案中，艾传承公司使用黄芪生产“百日御清固体饮料”是否符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项即“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估”的情形，应当结合前述法律规定九种情形的危害行为、危害后果以及国家卫生健康委员会等部门对黄芪作为食药物质管理的试点工作进行综合分析。艾传承公司在生产销售“百日御清固体饮料”时，国家卫生健康委员会发布国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》，对党参、黄芪等9种物质作为食药物质管理的相关问题向各有关单位征求意见。本案在审理过程中，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局发布〔2019〕311号通知，在全国部署开展对党参、黄芪等9种物质按照食药物质生产经营的试点工作，并将根据各地试点实施情况，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性。本院注意到，〔2019〕311号通知载明：“根据《食品安全法》规定，经安全性评估并广泛公开征求意见，将对党参……黄芪……等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）生产经营试点工作……”由此可见，在全国部署开展对党参、黄芪等9种物质按照食药物质生产经营试点工作，其前提是“经安全性评估并广泛公开征求意见”。虽然温江区市监局在作出案涉行政处罚时〔2019〕311号通知并未发布，艾传承公司的行为从形式上看也基本符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定，但其危害行为及危害后果与该条规定的其余情形相比存在显著差异。

温江区市监局在行政执法中，注意到国家卫生健康委员会发布的国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》的相关内容，在作出案涉行政处罚时认为“案涉产品风险性低，你公司行为属于危害后果显著轻微之情形，给予从轻处罚仍显较重”，遂参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项规定，“具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：……（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的”以及第七条第一款规定，“减轻行政处罚应当低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%；行政处罚的起点为数额的，减轻行政处罚后的金额不得低于1000元”，决定按照查明的货值总金额306650元，处以十倍的30%即919950元罚款。本院注意到，《四川省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十二条规定，“本规则自2014年2月22日起施行，有效期5年......”据此，《四川省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》已于2019年2月失效，案涉行政处罚决定于2019年7月10日作出，再参照适用已失效的《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》对艾传承公司减轻处罚，适用依据不当。艾传承公司的上诉理由成立，本院予以支持。

艾传承公司在庭审中提出，案涉行政处罚没收违法生产经营的“百日御清固体饮料”62盒不当，应当对扣押的68盒一并没收。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二十七条规定，“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”国家食品药品监督管理总局《食品药品行政处罚程序规定》第二十六条规定，“食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据，应当在7日内作出以下处理决定：（一）需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还；（二）需要检验、检测、检疫、鉴定的，送交检验、检测、检疫、鉴定；（三）依法应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；（四）需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施；（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，解除先行登记保存措施。逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存。”据此，对于行政机关采取查封、扣押措施的财物包括抽样送检财物，应当根据查明的事实分类处理。对于违法事实清楚的，依法应当没收查封、扣押的全部非法财物，包括送检样品；对于法律、行政法规规定应当销毁的依法销毁；对于违法事实不成立的，依法解除查封、扣押措施，作出解除查封、扣押的决定。本案中，温江区市监局扣押了艾传承公司违法生产经营的68盒“百日御清固体饮料”，后抽取6盒作为样品送检，但仅对其中62盒“百日御清固体饮料”予以没收不当。艾传承公司的上诉理由成立，本院予以支持。

五、案涉行政处罚幅度是否合法、适当

上诉人艾传承公司上诉称，温江区市监局行政处罚幅度不当；被上诉人温江区市监局答辩称，温江区市监局行政处罚决定内容适当，处罚金额计算具有相应事实依据，同时因艾传承公司违法行为危害后果显著轻微，已对其减轻处罚。

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”据此，行政机关设定和实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合比例原则。行政合法性原则和合理性原则是行政法的基本原则，比例原则是行政合理性原则的重要内容。具体而言，比例原则要求行政机关在作出行政处罚时，应当坚持过罚相当，即行政处罚应当“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。本案中，温江区市监局在作出案涉行政处罚过程中也注意到本案的特殊情况，在《行政处罚听证告知书》中告知艾传承公司拟对其“生产经营不符合法律规定的食品处以货值金额15倍罚款4599750元”，后认为适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定将导致案涉行政处罚畸重，故按照“百日御清固体饮料”在互联网销售的最低定价每盒1050元确定货值金额，共计306650元。在计算违法所得时也以销售金额6500元扣除相应成本3500元，计算违法所得为3000元。同时参照已失效的《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项和第七条的规定予以减轻处罚，对其处以919950元罚款。对于温江区市监局坚持柔性执法，充分考虑本案特殊情况作出减轻行政处罚的行为，本院予以肯定。但本院注意到，本案中，艾传承公司生产的“百日御清固体饮料”，大部分通过赠送或以低于成本价销售方式供亲友使用，仅通过互联网销售案涉投诉举报这一单（5盒），并未大规模投放市场，对食品安全管理及市场秩序造成的冲击和影响相对较小。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法。”据此，《中华人民共和国行政处罚法》是全国人民代表大会专门针对行政处罚领域颁布的法律。行政机关监管执法应当符合政策发展导向、尊重既有事实、考虑公众合理的饮食习惯和需求，在作出行政处罚决定时，应当兼顾个案特殊情况，在适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定将导致行政处罚明显不当时，可以根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定并遵守比例原则进行裁量，充分体现柔性执法和执法温度，依法保护产权和企业家合法权益，激发企业家创业热情，积极营造稳定公平透明、可预期的营商环境。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”据此，行政处罚应当是行政机关进行行政管理的手段而不是目的，温江区市监局在执法中应当坚持教育与处罚相结合，在给予适当行政处罚的同时，对艾传承公司进行必要的批评教育，明确指出在四川省正式将黄芪纳入食药物质管理之前，不得生产销售案涉产品。本院注意到，本案中，温江区市监局适用前述《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，对艾传承公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为予以从轻处罚，但在对艾传承公司利用新的食品原料生产食品未经安全性评估的行为进行减轻处罚时并未适用前述规定。艾传承公司使用黄芪生产普通食品，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与案涉行政处罚之间过罚失当，艾传承公司上诉称处罚幅度不当的理由成立，本院予以支持。

此外，艾传承公司上诉称，原审法院将艾传承公司法定代表人姓氏书写错误，经艾传承公司提出，原审法院才对错误进行修改。本院经审理查明，原审文书确实存在将艾传承公司法定代表人姓氏误写的瑕疵，但原审法院已采用补正裁定书对原判决书中的笔误进行补正，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条规定关于“裁定适用于下列范围：……（十一）补正裁判文书中的笔误”的规定。艾传承公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，被上诉人温江区市监局作出的川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》和温江区政府作出的温复字（2019）第79号《行政复议决定书》认定事实清楚，执法程序合法，但适用法律错误，处罚幅度不当。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第六项，第八十九条第一款第二项、第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124行初199号行政判决；

二、撤销成都市温江区市场监督管理局川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》；

三、撤销成都市温江区人民政府温复字（2019）第79号《行政复议决定书》；

四、责令成都市温江区市场监督管理局于判决生效之日起60日内重新作出行政处罚决定。

一、二审案件受理费各50元，由成都市温江区市场监督管理局、成都市温江区人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒋　敏

审 判 员　　邹小宇

审 判 员　　雍卫红

二〇二〇年五月八日

法官助理　　张　锐

书 记 员　　余阳慧