国有企业股权投资混改项目公司的三种退出路径及详细操作流程

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　　国有企业股权投资混改项目公司的三种退出路径及详细操作流程

　　2020年5月，笔者团队为一家国有企业（系央企的全资孙公司）拟退出股权投资项目公司（系该国有企业与另一家民营企业共同设立，该国有企业持股49%，民营企业持股51%）的相关法律事宜提供了法律服务，最终为其出具法律意见。笔者根据《公司法》等相关法律法规以及办理该业务的经验，就国有企业退出股权投资项目公司的方式进行了梳理总结，主要包括：1. 通过股权转让的方式退出；2. 通过定向减资的方式退出；3. 通过解散清算的方式退出。现对该三种退出方式的基本流程、所需材料及相关风险，梳理分析如下，仅供相关市场主体参考。

　　一

　　第一种退出方式：股权转让

　　根据《企业国有资产交易监督管理办法》第3条的规定，企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。笔者团队的项目就属于第（一）种，即企业产权转让。

　　根据《企业国有资产法》第54条、《企业国有资产交易监督管理办法》第2条的规定，企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易场所（机构）中公开进行。

　　（一）进场交易的基本流程

　　根据《企业国有资产法》第51条至第57条，《企业国有资产交易监督管理办法》第10条至第30条的相关规定，国有企业产权转让的流程如下：

　　1. 产权转让应当由国有企业按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。

　　2. 国有企业应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。

　　3. 征求项目公司其他股东过半数同意。

　　4. 报经国有企业的股东同意，或者报经履行出资职责的机构批准。

　　5. 产权转让事项经批准后，由国有企业委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，国有企业应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

　　6. 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，国有企业应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

　　7. 国有企业可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

　　因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。

　　根据《北京产权交易所企业国有产权转让操作规则》第7条规定，国有企业应当按照要求向北交所提交预披露信息内容的纸质文档材料，并对预披露的内容和所提交材料的真实性、完整性、准确性负责；第17条规定，国有企业应当委托交易服务会员向北交所提交信息披露申请，按照要求提交披露信息内容的纸质文档材料，并对披露内容和所提交材料的真实性、完整性、准确性负责；第23条规定，信息披露公告应当在北交所网站上发布；第24条规定，信息披露公告时间应当不少于20个工作日，并以北交所网站发布次日为起始日。

　　8. 产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。

　　转让项目自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序。《北京产权交易所企业国有产权转让操作规则》第28条的规定与此相同。

　　《北京产权交易所企业国有产权转让操作规则》第26条规定，信息披露公告期间未征集到符合条件的意向受让方，可以延期或在变更转让底价、变更受让条件后重新进行公告。

　　9. 受让方确定后，国有企业与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

　　交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。

　　10. 产权交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。国有企业和受让方凭产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理产权变更登记手续。

　　（二）需要准备的文件资料

　　根据《公司法》《企业国有资产交易监督管理办法》以及参考北京市市场监督管理局发布的《有限责任公司变更登记（备案）一次性告知单》，国有企业进行国有产权转让需要准备或取得的文件如下：

　　（三）关于股权转让的风险提示

　　根据《公司法解释三》第18条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第2款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。同时，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第19条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请追加该原股东为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　根据上述规定，如国有企业在尚未对项目公司实缴出资的情况下对外转让股权，则国有企业的出资义务不因此免除，项目公司及其债权人仍有权要求国有企业承担出资义务、追加其为被执行人。即使国有企业与受让人就出资义务的承担主体问题进行约定，但该约定仅在国有企业及受让人内部有效，不能对抗项目公司及其债权人。因此，即使国有企业股权转让，若受让方不履行完毕出资义务的，国有企业仍应当承担出资责任。

　　为避免上述风险的发生，国有企业可通过先向项目公司出资、履行完毕出资义务，然后再将股权以不低于出资价格转让的方式退出项目公司。

　　（四）非进场交易

　　1. 非公开协议转让的情形

　　国有企业在特定情形下也可通过非进场交易的方式完成股权转让。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第31条的规定，以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

　　2. 非公开协议转让的价格

　　采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。

　　3. 非公开协议转让需要准备的文件

　　国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业产权转让行为时，应当审核下列文件：（一）产权转让的有关决议文件；（二）产权转让方案；（三）采取非公开协议方式转让产权的必要性以及受让方情况；（四）转让标的企业审计报告、资产评估报告及其核准或备案文件。其中属于第三十二条（一）、（二）款情形的，可以仅提供企业审计报告；（五）产权转让协议；（六）转让方、受让方和转让标的企业的国家出资企业产权登记表（证）；（七）产权转让行为的法律意见书；（八）其他必要的文件。

　　二

　　第二种退出方式：定向减资

　　国有企业可以通过“定向减资”的方式退出项目公司，即项目公司股东会作出减资决议，其中国有企业的出资金额、股权比例均变更为0。

　　（一）定向减资的法律流程

　　根据《公司法》第177、179条的规定，项目公司的减资程序及具体操作流程如下：

　　1. 作出减少注册资本的股东会决议；根据《公司法》第43条的规定，项目公司定向减资的股东会决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；

　　2. 必须编制资产负债表及财产清单；

　　3. 应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求项目公司清偿债务或者提供相应的担保；

　　4. 实施减资方案；

　　5. 依法向公司登记机关办理变更登记。

　　（二）定向减资程序需要准备的文件资料

　　根据《公司法》的相关规定及参考北京市市场监督管理局发布的《有限责任公司变更登记（备案）一次性告知单》，项目公司进行定向减资需要准备的文件如下：

　　（三）关于定向减资程序的风险提示

　　1. 若项目公司负有外债、国有企业尚未实缴出资，则国有企业存在实缴注册资本义务或承担连带责任的风险

　　如果项目公司在减资前对外负有债务，而国有企业尚未履行出资义务，则国有企业存在需要实缴注册资本或者被债权人要求承担责任的风险。《公司法解释三》第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　根据上述规定，国有企业未履行出资义务，项目公司或者其他股东有权请求国有企业向项目公司依法全面履行出资义务，项目公司的债权人有权请求国有企业在未出资本息范围内对项目公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

　　司法审判中多数裁判观点认为，公司减资中，未完全履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务承担补充清偿责任。例如，成都市中级人民法院审理的耀星制衣有限公司与蓝智萍、黄成孟公司减资纠纷案【（2015）成民初字第2124号】认为：“鉴于万桥服装公司已无力清偿债务，蓝智萍、黄成孟作为万桥服装公司股东，在未履行全面出资义务的情形下，不当减资，导致公司不能清偿债务，则作为公司股东应当依法在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。因此，对于耀星制衣公司起诉主张蓝智萍、黄成孟分别在20万元、80万元减资范围内对万桥服装公司所欠债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。”北京市石景山区人民法院审理的今科达电器有限公司与许光辉等公司减资纠纷案【（2014）石民初字第2366号】判决持类似观点。

　　为避免上述风险的发生，国有企业可以事先对项目公司的对外债务情况和数额进行调查、统计。如果项目公司负有外债，待项目公司偿还完毕债务后，再启动减资事项。

　　2. 项目公司违反法定减资程序，国有企业须承担连带责任的风险

　　如果项目公司减资事项违反法定程序，没有通知、公告债权人，则对国有企业比照抽逃出资的法律规定进行责任认定，在减资范围内承担补充责任。

　　《公司法解释三》第14条第2款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　根据上述规定，项目公司减资时未通知债权人的，债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对项目公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。例如，江苏省高级人民法院审理的钟丹东公司减资纠纷案【（2015）苏商终字第00034号】认为：“因保旺达公司未就减资事项通知债权人，使得债权人丧失了要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利，而公司减资系公司股东会决议的结果，减资的受益人是公司股东，该情形与股东抽逃出资对于债权人的侵害有着本质上的一致性，因此，对于公司减资未通知已知债权人的责任，比照股东抽逃出资的法律责任进行认定。钟丹东、钟丹晔在明知公司大额债务未付清的情况下，仍然通过股东会决议减少公司注册资本；钟丹东系保旺达公司减资行为的直接受益人，已取得公司减资财产，该行为亦导致保旺达公司对于杰之能公司偿债能力的下降，故钟丹东应在减资范围内承担责任。”湖北省高级人民法院审理的湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行与吴某公司减资纠纷案【（2012）鄂民二终字第00084号】判决持相同观点。

　　为避免上述风险的发生，项目公司应严格执行法定减资程序，通知和公告债权人，以消除减资完成后存在的潜在风险。

　　三

　　第三种退出方式：自行解散清算

　　国有企业可以通过与其他股东自行解散、清算项目公司的方式退出项目公司，即国有企业和其他股东作出解散项目公司的股东会决议，通过解散、清算和注销项目公司的方式，实现国有企业退出的目的。

　　（一）解散、清算项目公司的程序及具体操作流程

　　根据《公司法》第180条至第190条的规定，解散、清算项目公司的程序及具体操作流程如下：

　　1. 作出解散公司的股东会决议：由国有企业和其他股东作出决定解散公司的股东会决议。根据《公司法》第43条的规定，解散项目公司的股东会决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

　　2. 股东会作出关于成立清算组的决议：根据《公司法》第183条的规定，在股东会决议解散之日起十五日内，由国有企业和其他股东组成清算组。清算组的负责人由自然人担任。

　　3. 办理工商备案：项目公司到登记机关办理清算组成员、清算组负责人名单的备案，取得市场监督管理部门出具的《备案确认通知书》。

　　4. 清算公告：清算组自成立之日起10日内书面通知项目公司债权人，并登录国家企业信用信息公示系统向社会免费公示清算组信息，并于60日内通过国家企业信用信息公示系统发布债权人公告（也可在报纸上发布公告），公告期为45个自然日。

　　5. 债权申报：根据《公司法》第185条的规定，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人依公司法规定申报债权，由清算组登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

　　6. 清理财产：根据《公司法》第184条的规定，清算组清理公司财产，编制资产负债表和财产清单。

　　7. 制定清算方案：根据《公司法》第186条的规定，由清算组制定清算方案。

　　8. 股东确认清算方案：根据《公司法》第186条的规定，由国有企业和其他股东确认清算方案。

　　9. 实施清算方案：根据《公司法》第186条的规定，分配公司财产，按照以下顺序进行支付，清算费用—职工工资—社会保险费用和法定补偿金—欠缴税款—清偿公司债务—按出资比例进行股东分配。

　　10. 制作并由股东确认清算报告：根据《公司法》第188条的规定，清算结束后，清算组制作清算报告并报国有企业和其他股东确认。

　　11. 根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第15条的规定，注销税务登记证、银行开户许可证。

　　12. 根据《公司法》第188条的规定，向公司登记机关报送清算报告，清算结束之日起30日内申请注销公司登记。

　　（二）执行解散清算方式需要准备的文件资料

　　根据《公司法》及参考北京市市场监督管理局发布的《公司及分公司注销登记办理一次性告知单》，解散、清算及注销项目公司需要准备的文件如下：

　　（三）关于执行解散清算程序的风险提示

　　1. 债权人要求国有企业对项目公司的债务承担连带责任的风险

　　若国有企业在出资期限届满后并未履行出资义务，即使项目公司被解散清算，国有企业仍存在在未缴出资范围内对项目公司债权人承担连带清偿责任的风险。

　　《公司法解释二》第22条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　根据上述规定，项目公司解散时，国有企业尚未缴纳的出资应作为项目公司的清算财产，项目公司不足以清偿债务时，项目公司的债权人有权要求国有企业对项目公司债务在未缴出资范围内承担连带清偿责任。

　　在吉林省商旅文企业管理有限公司与胡顺、吉林省泽平投资有限公司公司解散纠纷二审民事判决书【(2019)吉01民终1805号】中，长春市中级人民法院认为：“公司解散时股东尚未履行的出资属清算财产，公司或其他股东有权请求未全面履行出资义务的股东向公司依法全面履行出资义务，债权人有权要求未全面履行出资义务的股东向其承担连带清偿责任，故商旅文公司关于胡顺通过解散公司达到逃避出资义务目的的主张于法无据，本院不予支持。”在吴大勇、成都康华医疗科技有限公司股东出资纠纷二审民事判决书【(2018)川01民终18592号】中，成都市中级人民法院认为“公司是否面临解散，均不能免除未出资股东的出资义务。”

　　为避免上述风险的发生，国有企业可事先调查了解、梳理项目公司的对外债务信息，以便顺利开展后续的解散清算工作。

　　2. 项目公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人要求国有企业对项目公司债务承担连带清偿责任的风险

　　《公司法解释二》第18条第2款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　如果国有企业因怠于履行清算义务，导致项目公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，则存在债权人要求其对项目公司的债务承担连带清偿责任的风险。

　　为避免上述风险的发生，国有企业应当依照法定程序、在法定期限内，勤勉尽责、及时全面履行清算义务，妥善保管或者督促其他股东、项目公司妥善保管项目公司的证照、印章、主要财产、账册及重要文件。

　　四

　　关于退出项目公司有关程序的结论和建议

　　结合以上梳理和分析，我们认为，国有企业可以选择通过上述任意一种方式退出项目公司。从每种退出方式存在的风险来讲，无论是股权转让，还是定向减资或解散清算，都存在债权人就项目公司的债务要求尚未履行出资义务的国有企业承担连带责任的风险。

　　从操作流程的简捷性、时间周期、工作量，我们认为，定向减资的操作流程相对更为简单快捷，所需准备的文件资料较少，可以合理预计整个流程费时较短。我们提请国有企业注意：

　　首先，在减资之前调查和掌握项目公司的对外债务情况。项目公司应在减资过程中严格根据《公司法》《公司章程》的相关规定，履行通知和公告债权人等义务。

　　其次，国有企业在实施股权转让、定向减资或解散清算之前，是否应事先取得履行出资人职责的机构批准文件或者其股东的同意，我们根据《企业国有资产法》第33条、第30条等规定认为：国有资本控股公司转让重大财产，国有资本参股公司减少注册资本、解散等事项，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东（会）决定即可。但为了审慎、稳妥起见，我们特此提请国有企业就该问题与其股东沟通，或者向国有资产监督管理部门咨询、请示。

　　再次，根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，国有企业实施股权转让事项、项目公司定向减资及解散清算事项，均属于企业发展战略、资产调整、产权转让、利益调配等重大决策事项的范围，故我们提请国有企业根据前述文件的具体要求，认真严格履行“三重一大”事项的决策程序和实施程序。

　　最后，为确保国有企业退出项目公司后，项目公司不再使用与国有企业相同或类似的商号，国有企业可在退出项目公司的同时，要求项目公司变更企业名称，删除与国有企业相同或者类似的字样。