1名民警查处赌博，虽存瑕疵属程序违法，但不构成严重程序违法

　　金x、庄河市公安局公安行政管理:治安管理(治安)二审行政判决书

　　（2020）辽02行终159号 行政处罚 二审 行政 大连市中级人民法院 2020-05-18

　　上诉人（原审原告）：金x，男，1978年12月3日生，满族，住庄河市。

　　被上诉人（原审被告）：庄河市公安局。住所地庄河市世纪大街一段9号。

　　负责人：石磊，系该局局长。

　　委托代理人：胡佳庆，男，系该局工作人员。

　　上诉人金x因与被上诉人庄河市公安局治安管理行政处罚一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2019年9月18日13时许，原告金x与案外人李x、任x、孙x用扑克打红五赌博。同日15时30分许，被告庄河市公安局新华派出所社区民警赵国庆在巡查时发现了原告等人的赌博行为，便口头传唤原告等四人到当地派出所接受调查，同时，将现场的赌具、赌资均一起带到了派出所。经询问，原告等人承认用扑克赌博的事实，原告陈述自己当天准备了800元钱，警察发现时，自己已经输掉580元，庄河市公安局并分别陈述了所带赌资的多少以及输掉的数额。在派出所清点赌资时，原告等四人均承认清点的赌资与自己的陈述一致，并分别在现场笔录和证据保全清单上签字确认。根据上述情况，被告拟对原告作出行政处罚，并制作了“行政处罚告知笔录”，告知原告有陈述和申辩的权利，原告明确表示不提出申辩。当日，被告以原告的赌博行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，赌资较大，决定给予原告行政拘留五日的行政处罚，并作出大公庄（治）行罚决字[2019]1287号行政处罚决定书，决定：给予金x拘留五日的行政处罚，于当日送达原告。现该处罚决定已交付执行。

　　原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，因此被告具有作出案涉行政行为的法定职权。人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。本案中，原告等四人一起赌博，原告用于赌博的赌资超过五百元。根据《辽宁省公安机关行政处罚裁量细化标准》关于赌博赌资较大的认定，属于赌资较大。被告经过调查、询问、核实，认为原告参与赌博赌资较大，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，在告知原告享有陈述和申辩权利后，依法作出大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定，给予原告行政拘留五日的行政处罚，事实清楚，法律依据正确。应当指出，被告警务人员发现原告等人赌博后，现场处置违反了不得少于二人的规定，但在派出所清点的赌资，原告等人均已签字确认，且与原告等人的陈述一致，虽然执法程序存在瑕疵，但对原告的权利明显不产生实际影响。因此，原告诉请撤销大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定的请求，该院不予支持。关于原告庭审后书面只认可被告收缴的钱款220元一节，因原告在派出所询问时已经承认当日带了800元，打扑克输掉了580元，庭审时，原告对该份笔录没有提出异议，故，原告参与赌博的赌资不能以其被收缴的220元衡量，而应以原告实际参与赌博的赌资认定赌资的大小。至于原告的其他意见，没有事实依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第一款第（三）项规定，判决：确认被告庄河市公安局作出的大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定违法。一审案件受理费50元，由被告庄河市公安局承担。

　　金x上诉请求：1、依法改判撤销大公庄治行罚决字（2019）1287号行政处罚决定。2、本案一审、二审诉讼费用，由被上诉人承担。

　　事实及理由：一、被上诉人针对1287号行政处罚决定没有提供充分直接的证据证明其实体及程序的合法性，所依据的规范性法律文件不足，依法应予撤销。该处罚决定所依据的规范性法律文件不足。1287号行政处罚决定书上唯一载明的法律依据为《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条。具体法条内容为以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。因此，仅依据该法条根本无法确定上诉人的行为属于参与赌博赌资较大的情形。至于被上诉人一审庭审中提到的《辽宁省公安机关行政处罚裁量细化标准》明显属于规范性法律文件的一种，但该处罚决定书上并未予以载明，并且处罚决定作出前或作出时被上诉人更没有即时告知上诉人适用该规范性法律文件裁量细化标准。

　　二、处罚决定程序上存在6大违法之处。具体为：1、最初的现场执法行为程序严重违法，即赵国庆警官一人执法且处罚决定依据的相应证据，属于以非法手段收集的证据，有失证据的真实性、合法性。2、调查中的传唤程序违法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定：需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。结合本案，当时来到现场执法的赵国庆警官，没有按照上述法律规定使用传唤证传唤，更没有先行出示工作证件依法口头传唤。同时，被上诉人也没有依法将传唤的原因和依据及时告知被传唤人。3、最初对现场的检查行为程序违法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条规定：公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。第八十八条规定：检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；结合本案，当时来到现场执法检查的仅为赵国庆警官一人，并且没有出示工作证件和检查证明文件，更没有第一时间制作符合上述法律规定的现场检查笔录。4、现场扣押相关物证的程序违法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条规定：公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。结合本案，当时现场相关的扑克、现金及桌布等物证证据被起国庆警官独自带走，并且没有按照上述法律规定当场开列扣押物品清单。5、作出处罚决定前，相应告知程序违法。即没有依法告知处罚的事实、理由及依据；更没有告知依法享有的权利如陈述、申辩权等。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。6、该处罚决定书送达程序违法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条规定：公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。结合本案，被上诉人没有按照上述法律规定向上诉人当场宣告并实际交付处罚决定书，更没有基于行政拘留处罚而及时通知上诉人的家属。

　　三、一审判决书第6页“经庭审质证，本院认为”部分，对被上诉人提交的7项证据，均以“有上诉人签名确认”为由而盲目予以采信，这完全不符合行政诉讼案件中被上诉人对实体及程序的完全合法性负有严格举证责任的法律规定。因为，即便有上诉人的“签名确认”，也不能直接证明被上诉人针对这些证据整个获取过程的程序合法性，如果被上诉人不能进一步提供充分有效的证据予以证明，该处罚决定依法便不具有实体及程序的双重合法性。具体意见：1、证据1-4询问笔录单纯以有被询问人签名确认进而认定程序合法，具有证据的真实性、关联性、合法性，明显属于证据不足。基于被上诉人没有提供对应时间段同步询问录音录像证据，仅凭书面询问笔录无法证明整个询问过程的合法性，即无法排除治安管理处罚法第七十九条规定的“刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据”的情形。更何况针对上诉人询问笔录上签名的询问人（警察）与实际上的询问人并不一致。2、证据5（现场笔录）认定“虽不是在赌博现场制作，程序存在瑕疵，”明显属于淡化被上诉人处罚决定程序上的重大违法之处，因为瑕疵与违法是两个性质截然不同的概念。该份证据上明确载明的现场执法警察为赵国庆、尹天鹏，而受案登记表上简要案情部分明确栽明的现场执法警察为赵国庆、宋作旭，明显前后自相矛盾。实际情况是，当时来到现场执法的仅为赵国庆一人，根本没有尹天鹏或宋作旭。该份现场笔录过程与结果部分载明“2019年9月18日15时30分，当场查获，现场扣押扑克一副，赌资2120元钱。”明显违反了治安管理处罚法第八十九条之规定“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查……”，被上诉人没有按照上述法律规定当场开列扣押物品清单，当时现场除了上诉人等四人打扑克外，还有四个人在打麻将，同时房主潘瑜也在现场，即被上诉人现场扣押相关物证的程序严重违法。3、证据6（照片）予以采信，不符合法律规定。因为该照片并非现场取证时拍的照片，属于被上诉人在办案区单方制作的证据，并且该照片证据没有上诉人等人的辨认确认，不具有证据的真实性、合法性、关联性。4、证据7（证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单），以均有签字确认为由予以采信，明显证据不足。基于被上诉人最初现场调查取证程序违法，属于以非法手段获取的证据，依法不得作为认定案件事实的根据。被上诉人没有按照治安管理处罚法第八十九条规定当场开列由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章的扣押证据清单。也没有按照规定即时向上诉人实际送达该决定书及扣押证据清单，剥夺了上诉人依法享有的行政复议或行政诉讼的救济权利。依据1287号《行政处罚决定书》上载明的作出时间为2019年9月18日、案发时间为9月18日15时30分许，作为处罚证据的《收缴物品清单》应该先于行政处罚决定书的作出时间，而《收缴物品清单》上载明的作出时间及送达时间却为2019年9月19日，即该证据属于被上诉人先处罚后补充的证据，程序严重违法，不能作为认定案件事实的根据。同时，亦违反了治安管理处罚法第八十九条规定。5、一审法院对上诉人提交的录音证据，以未能提供该录音的原始载体，不符合视听资料证据的形式要件为由，不予采信，明显是错误的、不属实。一审庭审中，上诉人当庭提交了该录音证据的光盘及书面录音笔录，同时原始载体亦当庭携带的。被上诉人当时的庭审质证意见仅为该证据来源不合法，不应作为证据使用，与本案无关联性。并且被上诉人明确表示不要求当庭播放该通话录音证据。因此，并非上诉人不能提供该录音的原始载体。该录音证据，充分证明了被上诉人没有即时将该处罚决定书实际送达给上诉人的事实；同时证明了赵国庆警官不是该案办案人的事实，进而证明被上诉人提供的有赵国庆签字的相关证据文书是不属实的，是不能作为证据使用的。

　　四、一审判决书第7页、第8页本院认为部分，将该处罚决定程序上存在的上述众多重大违法之处，轻描淡写的认定为执法程序存在瑕疵或轻微违法，明显属于认定事实错误。另外，第8页倒数第9行“庭审时，原告对该份笔录没有提出异议，”的认定更是错误的，一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的所有证据均提出了异议。

　　五、一审判决书明确载明被上诉人在一审庭审中当庭提交的7项证据名称，《行政处罚告知笔录》并没有作为证据当庭提供，依法应视为没有证据。被上诉人的告知程序违法，即没有依法告知处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩权等。且《行政处罚告知笔录》听证告知部分是空白的，被告知人处也没有上诉人签名确认。

　　六、根据一审庭审笔录载明的相关内容，被上诉人该案具体办案人的相关陈述及整个执法过程的相关陈述前后自相矛盾。例如，一审庭审笔录第16页-被上诉人代理人称“办案人为尹天鹏、宋作旭、赵国庆”，但是一审庭审笔录第23页-被上诉人代理人在回答“收缴清单为什么写的是宋作旭和尹天鹏”的审问时，却称“网上自动生成的，因为办案民警是他们两个人。”根据通话录音证据赵国庆明确表示自己不是该案的办案人。《收缴物品清单》上载明的日期为2019年9月19日、载明的办案民警为“宋作旭、尹天鹏”。一审庭审笔录第23页-尹天鹏在回答“被告，收缴物品清单，原告是在拘留所签字的吗”的询问时，尹天鹏作为自称的办案人及相关文书载明的办案人却回答“记不住了”；而此时作为自称不是办案人及《收缴物品清单》上没有体现为办案人的赵国庆却回答“是9月19日在派出所签的，确认是2019年9月19日签。”之后又说“因为收缴清单不是我们操作的，所以我们不知道。”行政拘留处罚决定关系着公民合法人身自由的重大权利，因此，行政诉讼法明确规定，行政行为必须具有实体及程序的双重合法性，作为被上诉人的公安机关必须本着审慎、严谨的工作态度。本案中，被上诉人针对相关基本案件事实的陈述前后自相矛盾、疑点重重，该处罚决定根本没有达到法律规定的合法性程度！综上所述，行政机关处罚决定依据的事实不清、证据不足、适用法律不全，且程序严重违法，依据行政诉讼法第七十条（一）、（二）、（三）项之规定，恳请二审法院判决撤销行政处罚决定。

　　庄河市公安局答辩称：与庭审笔录中的意见一致。处罚告知笔录中有上诉人的亲笔签名确认，公安机关已经履行了告知义务。

　　上诉期间，当事人各方于一审诉讼期间提交的证据随案移送。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，故，被上诉人庄河市公安局系辖区治安案件办理的适格执法主体。本案中，上诉人等四人一起赌博，上诉人个人用于赌博的赌资超过五百元，该节事实，上诉人在被上诉人治安案件办理过程中的询问笔录中已经自认且有其他证据佐证。上诉人上诉称被上诉人没有提供对应时间段同步询问录音录像证据，仅凭书面询问笔录无法证明整个询问过程的合法性，即无法排除治安管理处罚法第七十九条规定的“刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据”的情形；人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查，行政机关对作出行政行为的证据负有举证责任，而对行政机关行政行为的违法性则由行政行为相对人承担举证责任，上诉人无据证明询问笔录的取得是被上诉人采用“刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集”，同时，上诉人也没有提供行政机关办理治安案件过程中对违反治安管理行为人所作询问笔录须提供对应时间段同步询问录音录像才具有采信效力的相关法律规定，本院对上诉人的此节上诉理由不予采纳，本院对上诉人参与赌博违法行为的事实予以认定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。被上诉人依照《辽宁省公安机关行政处罚裁量细化标准》有关赌博赌资较大的认定标准，根据查证事实，确认上诉人参与赌博赌资较大，认定上诉人行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，在告知上诉人享有陈述和申辩权利后，依法作出大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定，给予上诉人行政拘留五日的行政处罚，事实清楚，法律依据正确。被上诉人向上诉人送达的《行政处罚告知笔录》中有关治安管理处罚依据仅告知为《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，没有告知关于赌博赌资认定标准的规范性文件《辽宁省公安机关行政处罚裁量细化标准》不当，但未完全告知不能认定行政机关作出行政行为没有告知行政行为相对人作出行政行为的依据；被上诉人根据查明事实，拟对上诉人作出行政处罚，并制作了“行政处罚告知笔录”，告知上诉人有陈述和申辩的权利，上诉人在“行政处罚告知笔录”上签字确认，明确表示不提出陈述申辩，上诉人上诉称被上诉人没有履行告知上诉人有陈述、申辩权利与事实不符，本院对其此节上诉理由不予采信。被上诉人单位警务人员发现上诉人等人赌博后，现场处置违反了不得少于二人的规定，执法程序存在瑕疵，职权行为缺乏规范。凡是未对行政相对人依法享有的听证、陈述申辩等重要程序性权利产生实质性损害的程序违法均属程序轻微违法。被上诉人在案涉执法过程中的上述行为构成程序轻微违法，但不构成严重程序违法。在上诉人参与赌博违法行为的事实清楚、证据确凿的情况下，被上诉人轻微违法行为未对上诉人实体权利产生实际影响，因此，对行政处罚行为应当确认违法，但不撤销，保留其效力。上诉人主张被上诉人行政行为严重违法、诉请撤销大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定缺乏法律依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一项）之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费50元，由上诉人金x承担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长宋君

　　审判员李健

　　审判员许其睿

　　二〇二〇年五月十八日

　　书记员刘媛

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