章剑生|| 面向“民法典”的现代行政法

章剑生，浙江大学光华法学院教授。转自“浙大公法”公号。注：本稿件来源于章剑生教授在2020年5月26日参加的中国法学会行政法学研究会和中国政法大学法治政府研究院主办的“民法典时代的行政法回应”学术研讨会上的发言。

在《中华人民共和国民法典》即将通过之时，感谢中国政法大学法治政府研究院的邀请，今天我就会议的主题讲以下六点意见，求教于各位：

1.传统行政法与公、私法二元论。 在公、私法二元论之下，行政法与民法之间黑白分明。民法奉行意思自治，对行政权有一种天然的敌意。中国改革开放之前，无所谓有行政法、民法，更遑论有公、私法二元论之说。改革开放之后，我们开始搞“市场经济”，制定了《民法通则》。法理上开始倡导“大社会、小政府”，“民法帝国主义”有相当大的思想市场。相对于行政法，以1989年《行政诉讼法》为开端，大力倡导“控制行政权”，在行政实体法上，行政权收缩自己固有的疆域，把地盘让给市场或者民法。历史地看，这种法制度的变迁是“合理的”，是符合历史逻辑的。

2.现代行政法与公、私法二元论。 近半个世纪以来，公、私法二元论式微。一方面，民法调整法律关系的工具不足，导致行政法介入的必要性与正当性难以否定，结果是经济法、环境法等以问题导向为要旨的“场域法”产生、发展，以弥补民法不足；另一方面，行政法中行政权的强制性开始软化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化，民法精神导入行政法，开始改造行政法的“传统思想”。这样一来，行政法与民法不再是以前那种黑白分明的状态，而是你中有我，我中有你。“民法典”中有近百个条文涉及行政法规范。随着“民法典”时代的到来，现代行政法或许会进一步扩大对民法的影响，同时，它自己也会受到民法的“感化”，平等、自由等让行政法变得更加柔软。

3.在公、私法二元论日渐式微之下，民法、行政法、刑法等这样的部门法观念应该淡化，取代于“整体法学”观。所谓“整体法学”观，即当我们面对一个法律调整的社会关系时，应当从民、行、刑三个视角切入进行思考，而不偏执于某一部门法。民法、行政法是第一次法律调整社会关系的法，刑法是第二次法律调整社会关系的法。因此，当民法、行政法首次调整某一社会关系时，正确的态度是互相合作，不是挤兑对方。而刑法只有在行政法、民法调整某一社会关系能力不足、不能时，才能正式出场。刑法的谦抑性大概由此而得。

4.行政法怎么影响民法？ 民法中有很多“门”是为行政法所开，如合同法中“无效条款”、物权法中的“不动产登记”和侵权责任构成要件中“转致条款”。可见，民法并不是一个全封闭的城堡。正是因为民法有这么多“门”可以让行政法进出，那么行政法的变化自然会波及民法。行政法律关系的一方当事人是代表国家行使行政权的行政机关，与它作为民事法律关系的当事人是有所差别的。这种差别导致了民事法律规范不能完全适用于行政法律关系。比如，行政机关为更新办公设施而购买电脑，形式上这也是一种“行政行为”，但它受民事法律规范调整。但是，民法真的能妥当性地调整这种法律关系吗？以意思自治为核心，保障财产权和交易安全的民法不是一个自洽的法律体系，它仍然需要行政法外在的协力。行政法对意思自治限制的法律规范，如《合同法》第52条第5项规定，被看作是财产权和交易安全的保障，对法人成立采用许可制也具有相同的功能。平等主体之间的民事活动，在现代社会中并非单纯是两者之间的私事，它还必须兼顾国家管制的目的，如私房出租要附随履行行政法上消防安全义务，等等。这些规定都是行政法在民事活动中发生的影响。

5.民法怎么影响行政法？行政法相当长时期内缺少总则性的法典，在行政法缺漏之处，民法规范是否可以适用，并非当然。基于公、私法分立的理论框架，其逻辑结论当然是否定的。但是，如果无视公、私法混合的现象，固执于民、行之间的楚汉之界，可能也不适应实务发展的需要。比如，民法中的公序良俗原则，即使在行政法规范中毫无踪迹，但也不能否认它可以成为认定行政行为不具有合法性的法依据。民事活动违反强制性（不得或者禁止）的行政法规范，则它的法律效力可能会被否认，即要件效力否认、结果效力否认或者构成民事损害赔偿责任。反过来，民法对行政法也有这样的作用，如在房产登记中民法上的行为作为行政决定的构成要件，或者补充行政法的适用。

6.小结。 拉德布鲁赫在1929年曾经预言道：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”今天，无论是民法还是行政法的制定者都要有一种立法“大视野”。在举目四顾皆为政府监管的法律框架中，中国民法如何为“意思自治”争取一个更大的法律空间，可以说是30多年来民法发展的基本进路。这一点与西方国家先有民法典，然后再从20世纪开始慢慢地扩大政府监管范围的进路完全不同。在当下，中国行政法正在为减少政府监管而努力，以便为民法让出更多的地盘,这或许也是中国行政法发展的特有之路吧？！