原创：乔士倩 北京市浩天信和（济南）律师事务所
首发于微信公众号敲响法槌
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第20条对未竣工工程的工程价款优先受偿权做了明确规定，即未竣工工程质量合格是前提。那么现实情况中，因各种原因导致施工合同解除，发包方将未完工程交由第三人续建。续建前的工程施工承包人与发包人之间对于工程价款、工程质量产生较大争议。本文将从未完工程质量如何判定这一主题，结合最高人民法院的相关案例，对司法实践中的司法推定规则进行阐述。
【“未竣工”和“未完工”的区别】
实践中，“未竣工”，主要是指未能通过国家单位验收的状态，包括已经完工，但是尚未通过验收，也包括未完工工程。先完工，再竣工，是正常顺序。
已完工工程质量问题，主要从司法鉴定和司法推定方式予以处理。若出现发包方擅自使用已完工工程现象，则可利用推定擅自使用部分质量合格的规则来实现。这也是建设工程司法解释的相关规定。
【未完工程质量如何认定】
最高人民法院观点，未完工程质量认定，需要根据是否续建区别认定。
（一）若工程未交由第三人续建，那么需要结合当事人证据、工程状态综合判断。
发包方未提出质量异议的，人民法院应当释明，发包方确认无异议的，推定发包人对未完工程质量的认可。
若发包方提出质量异议，则需要承包方履行举证责任证明工程质量合格。承包方能提供该部分工程分部分项的验收手续，则认定质量合格。发包方有证据推翻该验收手续的除外。
承包人不能举证证明其施工部分质量合格的，人民法院可以行使释明权，告知当事人就质量问题申请鉴定。当事人不申请鉴定，人民法院认为需要鉴定的，应当委托鉴定，以做出判定。
需要注意的事，发包方反诉未完工程存在缺陷主张赔偿，但又不能举证证明时，亦有权申请鉴定。见案例指引：（2019）最高法民终1863号。
（二）若工程交由第三人续建，最终竣工验收，则未完工程质量视为合格。但是工程并未竣工验收时，如何判定则成为难题。最高人民法院的观点是，发包方在将工程交由第三人续建前，应当先对续建前承包人施工部分的工程情况进行确认、交接、验收。否则，续建后无法确定续建前工程质量的，推定续建前承包人施工部分质量合格。
【最高人民法院判例】
中色十二冶公司、本溪庆永房地产公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终1313号
【裁判概述】
发包方未与承包人对未完工程进行交接、验收，交由第三人续建至竣工验收，导致工程被覆盖，不具备质量鉴定条件，推定续建前工程质量合格。
【简要案情】
一、2012年7月5日，本溪庆永公司与中色十二冶签订建设工程施工合同，将某住宅小区项目发包给中色十二冶公司，工程价款暂定1.2亿元，开工日期2012年7月15日，竣工日期2013年7月15日；
二、2013年6月19日，中色十二冶公司以本溪庆永公司未依约支付工程进度款为由予以停工。双方多次相互发函称对方违约。
三、2013年8月8日，本溪县住房保障办公室主持双方就停工事宜进行了调解，中色十二冶公司交纳了100万元农民工工资保证金，并于2013年8月14日复工。
四、2014年3月27日，本溪庆永公司向中色十二冶公司通知，要求自3月27日至2014年4月2日内退出施工现场。2014年5月5日，本溪庆永公司向中色十二冶公司发送《给中色十二冶金建设有限公司终止施工合同的函》
五、2014年4月，本溪庆永公司将案涉工程发包给本溪鑫丰源建筑工程有限公司继续施工。2014年11月，该工程全部施工完毕，并已交付入住。现已办理了竣工备案手续。
【争议焦点之一】
案涉续建前工程质量是否合格
【裁判规则】
一、发包方与监理单位已经对案涉18栋楼的基础结构和混凝土进行了分部分项验收；
二、发包方未与承包方对已完成部分工程交接、验收，即交由第三人续建，导致工程被覆盖不具备质量鉴定条件；
三、发包方无其他证据证明案涉工程质量不合格，应承担举证不能责任；
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