建设工程合同无效的十九种形态（全）

建设工程合同无效的十九种形态（全）

目录

（一）违反施工资质效力性强制性规定合同无效... 3

(1) 承包人无资质签订的合同无效... 4

(2) 承包人超越资等级签订的合同无效... 4

(3) 承包人冒用他人资质签订的合同无效... 4

(4) 不具有劳务资质的劳务合同无效... 5

(5) 自然人签订的建设工程施工合同无效... 5

（二）违反《招标投标法》效力性强制性规定合同无效... 5

(l) 必须进行招标而未招标签订的合同无效... 7

(2) 必须进行招标中的串通招标行为无效... 8

(3) 未按法律规定公开招标方式签订合同无效... 8

(4) 工程完工验收后进行补办招投标手续合同无效... 8

(5) 发包人将建设工程肢解发包的合同无效... 9

(6) 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，其中标行为违反《招标投标法》第五十七条规定，应属无效行为。... 10

（三）未取得建设工程规划审批手续合同无效... 10

（四）违反中标合同实质性内容的合同无效... 11

(1) 招标人超出中标范围订立合同条款无效... 11

(2) 另行签订让利或各种变相让利合同无效... 11

(4) 承包人非法转包、违法分包签订的合同无效... 13

(5) 低于成本价签订的合同无效... 14

（五）其他合同无效行为... 16

1.违反国家计划的建设工程施工合同无效... 16

2.侵害实际施工人工程款请求权的行为无效... 16

3.低于最低保修期限约定无效... 17

4、承包人与其他基础专业施工单位签订的基础工程施工合同无效。承、发包双方约定基础工程由承包人自已完成，承包人将基础工程交由其他基础专业施工单位施工，所签订的施工合同无效。... 18

建设工程合同无效，是指合同虽然成立，但因其内容和形式上违反了法律、行政法规的效力性强制性规定或社会公共利益，被法院确认为无效。建设工程领域中，涉及大量合同无效纠纷。如何正确认定合同无效问题，妥当处理合同无效纠纷是司法实践中应予正确把握和深入研究的方面。

一、施工合同无效类型

根据《合同法》《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》《建设工程合同解释》《建设工程合同解释（二）》的规定，建设工程合同无效的主要类型为：

（一）违反施工资质效力性强制性规定合同无效

《建设工程合同解释》第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）、 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《建筑法》第六十五条

发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《建筑业企业资质管理规定》第五条

建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

(1) 承包人无资质签订的合同无效

承包人行为违反《建筑法》效力性强制性的规定，而被确认为无效。在实践中主要有两类情形：第一类是发包人与有资质的承包人签订合同后，承包人为逃避合同义务，与无资质的实际施工人签订施工合同，收取管理费，但发包人在签订合同之时并不知道或者事后才知道。常见的有承包人与发包人签订合同后，自身并不施工而与某个体签订内部承包协议约定权利义务，并收取管理费。第二类是发包人在与有资质的承包人签订合同之时，其目的就在于让无资质的施工人实际履行合同，且发包人与承包人、无资质的施工人就借用资质达成合意，从而既达到规避法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自的经济利益的目的。常见的有某个体与发包人事先联系好，然后再找或用原挂靠承包人，并用挂靠人资质、名义与发包人签订合同。

(2) 承包人超越资等级签订的合同无效

对此种承包人行为并非全部认定无效，有例外即可以效力补正的。

(3) 承包人冒用他人资质签订的合同无效

在实践中，承包人没有资质的情形主要表现为：

1、个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的

2、施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的

3、建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的

4、非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。

(4) 不具有劳务资质的劳务合同无效

劳务分包作业是指进行包工不包料的纯劳务，常见的是农民工队伍包清工合同。《建筑业企业资质管理规定》《建设工程合同解释》第七条均规定劳务分包作业必须具有作业资质，据此没有劳务资质签订的劳务合同无效，但农民工追索劳动报酬不受合同效力影响。

(5) 自然人签订的建设工程施工合同无效

自然人没有法定的建设工程承揽资质，其签署的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。

（二）违反《招标投标法》效力性强制性规定合同无效

《招标投标法》第三条（必须招标范围）

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三） 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第十条（招标方式）

招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第十一条（邀请招标范围）

国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

第五十条（代理人违法、代理人招标人 投标人串通）

招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十三条（投标人间串通 招标人与投标人串通）

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

(l) 必须进行招标而未招标签订的合同无效

在实践中，招投标项目的单项合同估算作价未达到必须进行招投标标准，但与其关联的多份单项合同总额超过招投标规定的投资总额的，其各单项施工合同均应按无效认定。

虽然未进行招投标经过建设行政主管部门同意，但属于《招标投标法》必须进行招投标范围的，对未进行的项目合同在法律上亦应认定无效。

(2) 必须进行招标中的串通招标行为无效

根据《招标投标法》的相关规定，代理机构泄露或恶意串通、泄露招标情况和标底、串通投标或行贿、弄虚作假骗取中标、在确定中标前进行实质性谈判、违法确定中标人的，招投标行为无效。对于先签订实际履行黑合同后签订白合同的行为，应被认定为串通投标行为。

(3) 未按法律规定公开招标方式签订合同无效

《招标投标法》明确规定了三大类必须进行招标的建设工程项目，而招标分为公开招标和邀请招标两种。对于法律规定必须公开招标的项目选择通过邀请招标的方式签订施工合同，则应认定施工合同无效，如某教育中心与某公司建设工程施工合同纠纷案应对于＂议标”签订的施工合同亦应认定为无效。

(4) 工程完工验收后进行补办招投标手续合同无效

招投标是现行法律规定的一些重大建设工程项目所必须进行的程序，对法律规定应当按照招标投标的方式选定承包人的建设工程项目，没有采用这种方式所签订的施工合同，应视为违反了法律规定的强制性生效条件，所签订的施工合同无效。应当招投标而未经过招投标即进行施工，在工程完工验收时进行补办招投标手续及合同，违背了招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用、择优选择承
包单位的原则和相关法律规定，属于“以其他任何方式规避招标”的行为，同时也是一种虚假招投标、中标行为，这种先施工后补办招标及中标手续是无效的，不具有法律效力。

《建筑法》第四十九条

违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(5) 发包人将建设工程肢解发包的合同无效

《建筑法》第二十四条

提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

《建筑法》第四十九条

肢解发包，是将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位，使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，容易引发工程质量事故和安全事故。

(6) 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，其中标行为违反《招标投标法》第五十七条规定，应属无效行为。

《招标投标法》第五十七条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（三）未取得建设工程规划审批手续合同无效
最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议(2015 年 12 月 24 日）上仅提到建设工程规划许可审批手续的施工合同无效少但没有提出影响施工合同无效包括建设用地规划许可证、土地使用权证、施工许可证。《建设工程合同解释（二）》第二条第一款规定为建设工程规划许可证等规划审批手续，但第二款规定在起诉前可补办。也就是说，规划审批手续是专指建设工程规划许可证，除此之外，其他非规划手续效力将不影响施工合同效力。在此之前的实践中，一些法院将建设用地规划许可用证、土地使用权证、施工许可证以及建设工程规划许可证全部作为判断施工合同效力的标准，有必要对判断标准进行调整。

《施工合同解释》第二条（无建设工程规划许可）

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

（四）违反中标合同实质性内容的合同无效

(1) 招标人超出中标范围订立合同条款无效

招标人强行将不属于招标范围的工程订人施工合同的行为，是未按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的行为，它变更了招标内容，属于订立背离中标合同实质性内容的其他协议，应属于无效的条款。

《招标投标法》第五十九条

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

(2) 另行签订让利或各种变相让利合同无效

《建设工程合同解释（二）》第一条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

(3) 双方约定工程未达到“鲁班奖”不予退还履约保证金的条款无效，发包方与施工方在招标文件中约定的质量为合格，工程中标后又同中标人约定如工程未达到“鲁班奖”不予退还履约保证金，其承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准，构成对中标合同实质性内容的变更，其行为应认定为无效。《民事审判指导与参考》研究组认为，该约定已经构定了对中标合同实质性内容的变更，应无效。对于中标合同实质性内容来说，一般包括工期、质最、价款等内容。而“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到“鲁班奖”，否则即扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，上述约定应认定无效。

《招标投标法》第四十六条（不得另立背离合同实质性内容的其他协议）

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

(4) 承包人非法转包、违法分包签订的合同无效

《建设工程合同解释》第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《招标投标法》第四十八条（不得转标、不得违约分包）

中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五十八条（不得转标、违约分包）

中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

《建筑法》第二十八条（禁止转包）

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第六十七条（非法转包、违法分包）

承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

(5) 低于成本价签订的合同无效

在实践中，各地方法院做法不同。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定：＂中标合同约定的工程价款低于成本价的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。“山东省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》规定：“如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。 “深圳市中级人民法院 《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第六条对低于成本价的合同效力区分不同情形处理，规定：“如果属于必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价的，合同无效；如果不属于必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程最有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。“最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办 [2011 ]442 号）明确规定：”对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”这里所指的成本价，应该理解为投标人自己承揽工程的个别成本，而不是社会平均成本。由千投标人技术和管理等方面的原因，其个别成本有可能低于社会平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该受到保护和鼓励的。在实践中，如何界定投标人自己的个别成本是一个疑难问题。最高人民法院民一庭意见：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”,是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合《招标投标法》第三十三条规定的清形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。

《招标投标法》

第三十三条

投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第四十一条

中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一） 能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二） 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

（五）其他合同无效行为

这里讲的合同无效行为，是指签订合同行为存在《民法总则》《合同法》规定的无效情形，如合同条款的行为无效或部分普通民事行为不具有法律效力。

1.违反国家计划的建设工程施工合同无效

《合同法》第三十八条规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。第二百七十三条规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。因此，对违反国家计划的建设工程施工合同，可根据《合同法》上述规定及第五十二条关于“损害社会公共利益”
的无效合同情形的规定，认定为无效合同。

2.侵害实际施工人工程款请求权的行为无效

转包合同未经发包人认可，转包人将其对发包人的工程款债权让与第三方，第三方接受的转让债权与实际施工人的工程款请求权相冲突，应认定该转让行为无效。

《建筑法》第二十九条（主体结构禁止分包）

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

3.低于最低保修期限约定无效

《建设工程质量管理条例》第四十条规定了在正常使用条件下建设工程的最低保修期限。基于该规定的立法目的主要在于保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全，必须保证质最第一的底线，故对该条不能由当事人合意排除其适用，其约定低于该条规定的，则约定无效。

《建设工程质量管理条例》第四十条

在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一） 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三） 供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

4、承包人与其他基础专业施工单位签订的基础工程施工合同无效。承、发包双方约定基础工程由承包人自已完成，承包人将基础工程交由其他基础专业施工单位施工，所签订的施工合同无效。

《招标投标法》第五十八条（主体、关键性工作不得分包）

中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

《建筑法》第二十九条（主体结构禁止分包）

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六十条（地基基础工程和主体结构保修）

建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。