查到了：“小偷逃逸跳水溺亡”判决不稀奇，十几年前就有！

今天，最高院公众号推出了《“小偷逃逸跳水溺亡”案判追赶群众无责，法不强求正义者的注意义务》一文，该案得到了“对社会风尚的引领”、“弘扬社会主义核心价值观”的高度评价。

笔者搜索到宁波市鄞州区人民法院（2008）甬鄞民一初字第157号民事判决书，同类的“小偷逃逸跳水溺亡”案在十四年前就有了，并且作出了同样的无责判决。

为什么时至今日，此类判决反而成了标杆呢？

是因为这些年关于侵权责任的过错认定有点乱，比如偷杨梅老人摔伤公园被判赔偿案，“和稀泥”式的各打五十大板引起了社会的不满。今天的案子无非是拨乱反正，公正的终点又回到了起点，咱们来看看旧案的判决——

2007年3月30日，钱某在某村捡收破烂，后因被怀疑拿了村民的蔺草网，被三个护村队员盘问,钱某趁人不备往奉化江方向逃跑。三个护村队员在后追赶，钱某跳入奉化江，三个护村队员赶到时发现钱某已经快游到对岸，三个护村队员又绕到对岸，发现钱某已经没了踪影，遂返回向派出所报案。2007年4月6日，钱某的尸体在奉化江面上被人发现，经法医鉴定系溺水身亡。钱某家属提起诉讼，认为该村护村队员实施追赶先行行为后致使钱某跳江后，扩村队员有救助的义务而没有救助，致使钱某溺水身亡，由此产生的法律后果应由该村承担。要求判令被告赔偿各项损失共计二十余万元。

宁波市鄞州区人民法院经审理认为：该村民委员会作为村民自治组织，协助维护社会治安是其法定职责，其聘用的护村人员，在本村范围内对捡拾破烂或者偷窃人员进行盘问，对突然逃离现场人员进行追赶，系依法履行其职责的行为。三名护村队员在盘问及追赶的过程中，未殴打、辱骂或者恐吓钱某，比较规范地履行了职责，而且护村队员也未发现钱某在水中挣扎的行为，因此树桥村村民委员会并无过错，故判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服提起上诉称：如果没有被上诉人工作人员的职务行为，钱某不会逃离现场，更不会跳江致溺水身亡;由于追赶致被追赶者处于危险境地，这时由先行追赶行为衍生了救助义务，这种救助义务不要求先行行为具有违法性。被上诉人三名工作人员应有救助义务却没有履行，应对其行为承担法律责任。

宁波市中级人民法院经审查认为：依民法原理，不作为行为只有在以下三种情况导致损害结果发生时始负侵权责任：1、依法律规定应当作为而不作为;2、依约定应当作为而不作为;3、因先危险行为发生防范危险的作为义务而不作为。钱某因其所携带物品的来源是否合法受到他人怀疑，受到护村队员的盘问，在盘问过程中，钱某逃离现场，致被上诉人的工作人员追赶。被上诉人的工作人员对存在嫌疑的钱某进行盘问和追赶是其出于协助公安机关维持特定区域治安的目的，属于其履行正常职责的行为，该行为存在正当性和合法性。钱某作为完全民事行为能力的人，在遇到盘问时，非采取理智的方式予以配合，而是跳入江中，其对自身损害后果的发生具有明显过错。二审判决：驳回上诉，维持原判。

以下的内容比较专业，有兴趣更深研究的可以看看。

（一）受害人跳江逃跑的行为性质分析

在作为侵权的因果关系中，引起损害后果发生的原因是直接出自作为的本身，在不作为侵权的因果关系中，造成损害后果的直接原因可分两种，第一种是起果型因果关系，就是引起损害后果的根本决定因素在于不作为。第二种防果型因果关系，就是引起损害后果发生不是存在于不作为中，而是存在于其他原因中，但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据，不作为则巩固和增强了这种根据的因素关系，不作为只是促成而不是决定损害后果的发生。在防果型因果关系中，受害人自身的原因也是导致损害后果发生的原因力。所以，应当先分析受害人跳江逃跑行为的性质。

本案受害人在被追的情况下跳江，具有主观故意性，但并不属于免责事由中的“受害人故意”。因为作为免责事由的受害人故意，受害人对造成损害结果的行为具有明确的指向，即知道会发生什么样的结果，并希望此种结果的发生。在受害人故意的情况下，受害人在主观上是自愿的，完全按照自己的意志从事某种行为。而本案中受害人是在被追赶的情况下跳江逃跑，受害人虽然能意识到跳江逃跑可能存在一定的危险，但并不知道被溺死的严重后果，对受害人来说，也并不希望被溺死这种后果的发生。

受害人的行为是自己形成并承担了危险的结果，应属于“自负风险”行为。

受害人故意与受害人自负风险行为对于认定加害方过错，以及决定责任和责任范围是有区别的，在受害人故意的情况下，加害人要避免损害的发生是非常困难的。而在受害人自负风险的情况下，加害人往往可以采取某种措施来避免损害后果的发生。所以，在受害人自负风险的情况下，应当从案件的具体情况，来考虑双方当事人的过错。

而对于受害人在自负风险情况下的过错程度，一般来说根据以下因素决定：

一是受害人对危险存在、危险发生损害的几率、损害后果的认识与理解程度。二是受害人形成的危险状况。三是在损害发生的时候，受害人所形成的危险是否继续存在。四是加害人在受害人形成危险后，是否可以或者在多大程度上可以采取措施避免损害的发生。就本案来说，受害人因为有盗窃嫌疑而被护村队员盘问，采用跳江逃跑的不理智方式逃避，过错在先。受害人在选择跳江逃跑的方式时，应当对自己的水性以及江水条件、潜在的危险有一定的认识，根据被告工作人员的陈述，当其追到河边的时候，被害人已经游了很长一段距离，在这种情况下，被告护村队员采取措施避免损害发生的条件是不具备的。所以受害人的行为具有重大过错，与其溺水死亡的损害后果有直接的因果关系。

（二）合法行为下救助义务的价值评判

不作为侵权成立的前提是作为义务的存在。但是作为义务来源于何处，民法理论中对此研究不多，而刑法理论对此有一定的研究但观点不一，通说认为行为人先行行为是作为义务的来源之一。但是由于先行行为的成立范围在理论上存在较大的分歧。因此，无论在刑事还是民事领域，对“先行行为”都存在着较大的争议，特别是合法行为能否成为产生作为义务的先行行为。

对此，主要有两种对立的观点，一种观点认为，先行行为限于违法行为, 认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外, 尚需具备义务违反性。第二种观点则认为先行行为不限于违法行为, 先行行为只要足以产生某种危险, 就可以成为不作为的义务来源, 而不必要求先行行为必须具有违法的性质。

理论上的争议导致实践中对此类案件处理差异较大，同样的追小偷造成小偷溺水死亡的案件，在刑事领域存在着过失致人死亡、间接故意杀人、无罪的争论，而在民事领域，也存在着被告有责或无责的争论。

先行行为的性质和组成范围是一个复杂的问题,首要考虑的是平衡各方面的价值取向。本案二审认为“被告行为并不具有危险性，在不违背法律的情形下进行，因此其并无法定的救助之责。”采用了合法先行为不产生救助义务的观点。这种观点也有一定的合理性，合法行为本身是应当受到法律保护的,如果因为另外一方的不法行为致使合法一方的正当行为产生了某种危险状态,合法一方本来没有任何责任却一定要承担阻止危险状态的义务,很容易使违法者先把自己置于一种危险状态，来获得不法的利益。但这种观点也有值得商榷的地方，合法行为可以作为先行行为的理论主要源自于我国道德约守的社会基础，是基于对生命权的一种尊重，这种观点的价值取向是人的生命权大于其他权利，所以在合法先行行为对他人造成的危险的情况下，行为人应当履行救助义务。所以，本案没有判决被告承担责任的重点并不在于被告工作人员先行行为是否合法，而在于被告工作人员依照普通人的认知能力能否发现原告当时已经处于危险之中，以及当时的客观情况被告工作人员能否实施合理的救助。

（三）合法行为中的合理注意义务

由于先行行为本身是法律规定和合同约定之外的属于道德和公序良俗范畴的义务，所以，仅从法律的层面考量先行行为是否合法，并以此来确定先行行为人有无救助义务有一定的片面性。合法的先行行为本身是受法律肯定的，但是还要合法行为造成的结果是否被法律所包容。如果是合法行为而且其可能导致的结果是法律包容的,即不产生作为义务。如果先行行为是合法的,但行为可能导致的结果是法律所排斥的,行为人就仍负有防止结果发生的义务。这就要求行为人虽然实施的是合法行为，但仍然负有一定的注意义务，这种注意义务就是预见不被法律所包容的结果出现并避免发生的义务。

对于行为人能否预见不被法律所包容的结果出现，并不能以实际损害结果来反证，而应以当时的实际情况加以认定。就本案来说，受害人并不是被逼无奈而跳江，跳江只是其选择的一种事后证明错误的逃跑方式，而被告的护村队员追到江边的时候，受害人已经游出了一段距离，这说明受害人还是有一定水性的，只是对自己的水性以及江水条件没有足够的认识，而导致了损害结果的发生。受害人主动跳江和游出一段距离足以让被告的护村队员产生错误的认识，认为受害人只是在继续逃跑，而不是已经陷入危险之中，所以对于受害人溺死这种损害后果，被告的工作人员当时是不能预见的。

而要尽到对不被法律所包容的结果的避免义务，必须有一个前提就是行为人对危险的因果进程具有控制力，如果行为人不为一定作为干预该因果进程,危害后果就会发生,如果行为人为一定作为干预该因果进程,就可以避免危害结果的发生。结合当时的情况，钱某跳河，当然也就不希望被抓。如果护村队员跳下水去救，反而会让受害人产生恐慌心理，认为被告的工作人员是在继续抓他，所以二审认为护村队员在此时的处理并无不当，尽到了相应的注意义务。现场江面很宽以及被告工作人员所说的“怎么也追不上他”，也从另一方面说明被告工作人员并不具有对危险的因果进程的控制力。

来源： 逍遥岛主