吴华：限制民办中小学自主招生不可越过法律红线

政府有关部门

限制民办中小学自主招生

不可越过法律红线——就近期若干地方出台限制民办学校自主招生政策致司法部的公开信

尊敬的司法部：

2020年3月11日，浙江省教育厅办公室发布“关于做好2020年义务教育阶段学校招生入学工作的通知（浙教办基〔2020〕6号）”，以下简称《通知》并召开了媒体通气会。该《通知》第（五）条规定，“民办学校在审批地范围内招生；设区市教育行政部门批设的民办学校招生范围由各地根据实际情况确定，但不得跨市域招生。”该规定不符合民办学校“可以自主确定招生的范围、标准和方式”（《民办教育促进法实施条例》第二十七条）的现行行政法规，严重侵犯民办学校招生自主权。由于近期先后有多个省市出台相关政策，并有在全国蔓延的趋势，国家法律权威受到严峻挑战。为保障民办学校办学自主权和公民受《中华人民共和国宪法》保护的受教育权（第四十六条），强烈建议司法部及时启动对地方相关政策的合法性审查。（按常规，对地方政府部门规范性文件的合法性质疑应该向当地省政府法制办或司法厅反映，但这次的违法政策是全国性的，所以要求司法部干预了。）

一、关于民办学校招生自主权

2016年11月7日新修订的《民办教育促进法》重申了“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。”（第五条），毫无疑问，招生自主权是办学自主权的重要组成部分；现行《民办教育促进法实施条例》第二十七条“民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权，可以自主确定招生的范围、标准和方式”2018年8月10日，司法部公布《民办教育促进法实施条例（修订草案）》（送审稿），其中第三十一条第一款“实施学前教育、学历教育的民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权，可以在审批机关核定的办学规模内，自主确定招生的范围、标准和方式，与公办学校同期招生。义务教育阶段的民办学校应当主要在审批机关管辖的区域内招生，有寄宿条件的可以跨区域招生。跨区域招生的比例和数量，应当向当地教育行政部门备案。招收接受高等学历教育学生的应当遵守国家有关规定。”修改和补充了上述现行《实施条例》第二十七条的相关规定，但仍然明确民办学校“可以在审批机关核定的办学规模内，自主确定招生的范围、标准和方式，与公办学校同期招生。”可见无论是现行法律法规还是《实施条例（修订草案）》（送审稿），都肯定了民办学校可以“自主确定招生的范围、标准和方式”的招生自主权。2019年7月8日，《中共中央 国务院关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》（以下简称《意见》）发布，其中第17条“民办义务教育学校招生纳入审批地统一管理，与公办学校同步招生；对报名人数超过招生计划的，实行电脑随机录取。”其中“民办义务教育学校招生纳入审批地统一管理，与公办学校同步招生”并非必然要求“只能在审批地范围内招生”，因为属地管理是中国行政体制的基本原则，但并不会因此妨碍市场主体跨属地范围开展活动。恰恰相反，限制生产要素的自由流动是对市场经济体制的根本性破坏，也不符合十八大确立的“使市场在资源配置中起决定性作用”的基本原则。地方政府部门越权擅自设定行政许可或以增加附加条件的方式制定限制民办学校自主招生的政策，直接违背了《行政许可法》第十五条第二款的规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。” 可以肯定，在取消《民办教育促进法》第五条“国家保障民办学校的办学自主权”之前，《民办教育促进法实施条例》不可能禁止民办学校跨区域招生，否则就是对抗《民办教育促进法》（《立法法》第七十八、七十九、八十条）。同时，根据《行政许可法》第八条第二款的规定，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”地方政府教育行政部门变更民办学校招生政策属于改变行政许可行为，政府应该依法给予公民、法人或者其他组织补偿的制度安排和财力准备。切不可凭借行政权力无视法律规定对基础教育阶段全国近一万五千所（小学、初中、高中）民办学校原来的行政许可（可以自主确定招生的范围、标准和方式）擅自变更，强制实施新的招生政策。此类不守信用的行为，势必严重伤害政府公信力，给政府形象和国家教育事业造成无法估量的损失。

因此，在取消《民办教育促进法》第五条“国家保障民办学校的办学自主权”之前，在新《实施条例》颁布之前，地方教育行政部门对今年招生政策所做的与《民办教育促进法实施条例》相冲突的的任何规定都是违法的，必须予以纠正。

二、关于学生自主择校权

现在有一种普遍的错误认识，认为按照《义务教育法》第十二条规定“适龄儿童、少年免试入学。地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。”，学生只能“在户籍所在地学校就近入学”。这个理解是错误的。无论就该法条的准确含义还是在法理的意义上，“就近入学”都是对政府的强制性规范或义务性规范，即政府有义务保障适龄儿童少年就近入学；但对于学生而言，他（她）的义务就是接受义务教育，但法律（《义务教育法》）并没有限定学生只能在户籍所在地学校就近入学。也就是说，“就近入学”对于学生只是选择性规范或任意性规范：我想就近入学，政府应该提供保障；我不想就近入学，政府不能强迫。所以“就近入学”对学生的准确含义乃是“自愿就近入学”。事实上，国家目前没有任何一部法律或行政法规规定学生只能在限定区域入学，因为这是对公民权利的严重侵犯。

上面对学生有权自主择校的阐述，也在法理的意义上支持了民办学校的招生自主权。没有学校的招生自主权，学生的自主择校就会受到实质性伤害；同理，没有学生的自主择校，学校的招生自主权也无法落实。所以，学生的自主择校权和学校的自主招生权既互为对方成立的前提，同时又是对方权利落实的保障。

如果说，公办学校因分级和分块财政的约束不接纳县（区）级管辖范围以外的学生还情有可原，那么，政府限制学生自主选择不同的民办学校就毫无道理可言了。浙江省教育厅在媒体通气会上所谓“公办、民办学校都不享有招生特权”，非常好！不过请同时说明为什么公办学校要享有财政特权，而民办学校依法应该得到同等权利——一般公共预算生均教育经费（《义务教育法》第四十二条）没有落实？这又如何体现由宪法第五条、第三十三条确立的“法律面前人人平等”的现代法治原则呢？可以借鉴的是，世界各国都没有政府无条件限制私立学校（相当于我国的民办学校）招生范围的荒谬规定。

综上所述，为维护国家法治的权威，提高教育行政部门依法行政的认识水平，建议司法部及时启动对地方2020年招生政策的合法性审查，纠正地方违法行为，保障公民权利，捍卫宪法和法律尊严，保卫教育领域法治建设成果。

此致

敬礼

浙江大学退休教师 吴华

2020年3月12日

作者介绍
吴华：中国知名的民办教育专家，浙江大学教授，博士生导师，中国民办教育西湖论坛主席，浙江省民办教育协会副秘书长，原浙江大学民办教育研究中心主任。中国民办教育研究的代表性人物，多次参与国家及省市民办教育政策的制定、研讨等工作，其所主导的民办学校“股份制”改革和教育券制度设计在中国民办教育界及教育界都具有深远的影响。

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