从28年前南医大女生被奸杀案论刑法中追诉时效期限规定的溯及力

从28年前南医大女生被奸杀案

论刑法中追诉时效期限规定的溯及力

黄一宸律师

擅长领域：经济犯罪案件辩护、职务犯罪案件辩护、合同纠纷。

黄一宸，男，重庆华立万韬律师事务所律师，西南政法大学法学硕士、法学学士。对于《侦查学》、《刑事诉讼法》、《刑法》等法律有较好的理论功底，曾参与教育部科研项目研究，并已结项；在《南华大学学报》、《公安学刊》等多本核心期刊上发表过数篇学术论文；执业期间参与多起经济犯罪案件（涉案金额均在400万以上）、职务犯罪案件案件（涉案金额均在1700万以上）、劳动争议案件和民间借贷纠纷案件等在内的诉讼代理活动，专业能力及敬业态度收到客户一致好评。

摘要

28年前的刑事犯罪，因为追诉时效期限规定的改变，是否会导致如今抓获犯罪嫌疑人后却无法使其受到法律的制裁。这类案件是以司法机关采取强制措施后还是立案受理后才不受追诉时效的限制在法律的适用中存在争议。笔者通过查阅现行以及案发时的法律法规、最高法公布的指导性案例、《刑事审判参考》、学术论文等，对比刑法修改前后追诉时效期限以及溯及力的规定，结合刑法时间效力规定、法律解释和学术观点，参照案例中的裁判思路，对现行条文作出文意、目的和体系解释。认为在1997年刑法颁布之际尚未超过追诉时效的案件，适用现行刑法第四章第八节的规定。

关键词

追诉时效、溯及力、从旧兼从轻、法律解释

案情概要

1992年3月24日，南京市鼓楼区原南京医学院女学生林某被残忍奸杀，当时造成很大的社会影响。案发后南京市公安局迅速调集警力组成专案组开展侦破工作，然而由于当时的破案条件不足，未明确凶手，但是，案件侦破工作并未终止。28年后，2020年2月23日侦查人员抓获犯罪嫌疑人麻某，目前案件正在进一步侦办中。

在此，笔者对专案组侦查人员的使命感、责任感表示敬意，28年来坚持盯案不放，采取多种措施，契而不舍的坚持攻坚。如此的案件，我们能够看到侦查人员的责任和担当，也看到了案件背后一个家庭破碎的悲凉。除此之外，也有人担心麻某进入诉讼程序后，是否会因超过追诉时效期限而对其的奸杀行为不再追诉？

一

是否需追究麻某刑事责任的分歧

不再追究麻某刑事责任——犯罪行为发生时的刑法

以上述案件为例，麻某实施犯罪行为在1992年，届时《中华人民共和国刑法》（1979）（以下简称“79《刑法》”）中对于强奸致人死亡的犯罪行为追诉时效期限应当为20年[1]（在此暂不考虑报请最高人民检察院核准的情形）。79《刑法》中第七十七条，关于追诉期限延长的规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”麻某在28年间未被采取任何强制措施，若直接适用79《刑法》，对麻某对犯罪行为将不再追诉。

[1]参见《中华人民共和国刑法》（1979年）第76条。

继续追究麻某刑事责任——现行刑法

然而，本案的侦破在2020年2月23日，现行《中华人民共和国刑法》（因本文所讨论的刑法条文在现行刑法与1977年修订的刑法中表述一致，所以以下简称“现行《刑法》”或“97《刑法》”）中关于麻某犯罪行为的追诉时效期限与79《刑法》一致，但是，关于追诉期限的延长，现行《刑法》第八十八条第一款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”对比可见79《刑法》系以对犯罪嫌疑人采取强制措施作为犯罪行为不受追诉期限限制的条件，而97年《刑法》及现行《刑法》都是以司法机关立案受理作为犯罪行为不受追诉期限限制的条件。除此之外，在97及现行《刑法》第十二条第一款关于刑法溯及力的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前（即1997年10月1日前）的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据文意，结合本案应当以79《刑法》判定麻某的行为是否构成犯罪，然后再以现行《刑法》判定是否需要对麻某的行为追究刑事责任，按此逻辑，早在1992年公安机关已立案侦查，因此，对追究麻某的刑事责任不受追诉时效20年的限制。

不再追究麻某刑事责任——刑法的“从旧兼从轻原则”

从旧兼从轻是刑法适用的原则，其实质是在对被告人追究刑事责任时采取有利于被告人的原则，这不仅体现在定罪量刑方面，还应体现在如追诉时效、自首、立功等决定被告人有无刑事责任、罪行轻重的各个方面。

就本案而言，自然应当适用更为有利于麻某的79《刑法》，依法不得追究其刑事责任。

二

关于追诉时效期限规定溯及力的适用

显然，启动对麻某刑罚权的前提就是其犯罪行为没有超过追诉时效期限，而在适用追诉时效期限规定问题上涉及到具体适用哪部法律（79《刑法》还是现行《刑法》）。根据上述的三种分歧会产生两种不同的结果。就笔者而言，认为本案倾向适用现行《刑法》，对麻某追究刑事责任的观点。但并非全部97《刑法》生效前的犯罪，在适用79《刑法》和现行《刑法》均构成犯罪的案件，都不必然会适用现行《刑法》第十二、八十七、八十八条的规定，因未过追诉时效而对犯罪行为进行追诉。探讨如下：

（一）一味适用现行《刑法》的依据和弊端

溯及力问题系适用问题，需遵从“从旧兼从轻”的原则，暨97《刑法》产生出现了新旧《刑法》适用的问题以来，97及现行《刑法》第十二条采取的“从旧兼从轻”原则，其适用的前提是“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”。根据文意解释，对于麻某的行为若新、旧《刑法》都不认为行为无罪，则应当先按照现行《刑法》判断是否已过追诉时效，如果没有超过，再通过比较79《刑法》和现行《刑法》对于其行为刑罚的轻重，决定适用对麻某更为有利的《刑法》。

持该观点的理论依据在于，其认为溯及力的从旧兼从轻的原则主要适用于实体法，或者更加确切的说是涉及定罪量刑的法律条文才适用从旧兼从轻原则，而新的程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序“从新”的原则，依照新程序法处理。尽管追诉时效的规定在《刑法》这部实体法中，但是其本质是解决刑罚权的启动与否，并未对案件的实体问题作出评价，更未对原来发生的人或事进行处理，而追诉行为是对正在发生的诉讼行为进行规范，理所应当要适用新的“程序法”。

然而，这样的理解会给司法实践带来许多无法自圆其说的解释，在适用中存在混乱。如一个犯罪行为发生在1987年8月31日，追诉时效期限为10年，侦查机关立案侦查，但行为人逃避侦查至1997年8月31日仍未被采取强制措施，侦查机关在1997年9月1日至1997年9月30之间将其抓获，并采取了强制措施。但根据79《刑法》但规定，已过追诉时效期限，依法不追究刑事责任。同样是这个案子，若侦查机关是在1997年10月1日之后将其抓获，根据97《刑法》（含之后修改版本）的规定，因之前已经立案，所以不受追诉期限的限制。由此可见，针对同一案件，犯罪嫌疑人因归案“过早”反而无需追究刑事责任，有违刑法的关于追诉时效期限设立的意义。因此，在1997年9月25日最高人民法院发布的《关于适用刑法时间效力若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），其中第一条规定：“对于行为人1997年９月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的 刑法第七十七条的规定。”这一规定也看似排除了1997年9月30日前的犯罪行为，可通过立案或者被害人的控告的行为而不受追诉时效期限限制可能。

（二）一味适用79《刑法》的依据和弊端

除了依照《解释》第一条第规定外，持该观点的人认为，这样解释未考虑追诉时效在立法上的价值，同时也违背了刑法的“从旧兼从轻”原则。诉讼时效的价值有诸多观点和学说，比如：德国普通法时代采取的改善推测说，其基本观点是既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经的到改善，没有处罚的必要；在法国采取的是证据湮灭和准受刑说，证据湮灭说认为因时间的流逝导致定案的证据失散，难以达到追诉目的；准受刑说则认为行为人在犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长期的逃避于恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没多大差异，即可认为已经执行了刑罚[1]；在日本采取的是规范感情缓和说和尊重事实状态说，规范感情缓和说认为随着时间的经过，对犯罪的规范感情得以缓和，不一定要给予期实际的处罚[2]；尊重事实状态说认为因为长时间没有追诉犯罪或者没有执行刑罚，在事实上已经形成了一定的社会秩序，若要通过追诉等手段改变这种事实状态，反而会有损刑法维护社会秩序的目的[3]。总体来看，追诉时效的的价值不主要在于其公正性，而在于其功利性，是以较小的公正代价换取更大的秩序价值和效率价值。其实，笔者对追诉时效价值的观点同他们一样，若麻某超过追诉时效，的确无需再追究其刑事责任，但此时，我们探讨的是：该案是否超过了追诉时效以及如何计算追诉时效的问题。

关于从旧兼从轻原则系罪刑法定原则派生的要求，主要目的是为了保障人权。显著体现在：随着社会的发展和变化，法律对于一个行为的评价也会随之发生变化，原来认为是严重的犯罪，现如今对于社会的危害或许有所降低。从当下保障被告人权的角度出发，若新的刑罚较轻则适用新刑法，但同时不能忽视刑法中对于受害人人权的保障。对比79《刑法》第七十七条和现行《刑法》第八十八条，现行《刑法》对于追诉时效进行了修改的目的就是因为原来的规定存在将司法机关工作失误的后果转嫁于被害人。既然在1997年10月1日生效时，按照79《刑法》仍未超过追诉时效期限的，我们为什么不能尽快“亡羊补牢”尽快还给受害人一个公正呢？而要“眼睁睁”看着新《刑法》的颁布实施，而逐步丧失对受害人的保护。

可以看出，79《刑法》第七十七条与现行《刑法》第八十八条相比，在追诉时效期限的规定上更轻，对被告更为有利，如果按照从旧兼从轻的原则应直接适用79《刑法》，然而为何在79《刑法》修改，97《刑法》颁布之际，最高院的《解释》第一条对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，适用修订前的刑法（即79《刑法》）第七十七条的规定时，作出了一系列的补语修饰加以限制。而持上述观点的人认为一味适用79《刑法》，可见是对条文作出了限缩解释。

[1]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第482页。

[2]参见【日】大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第571页。

[3]参见【日】大冢仁：《刑法总论》，成文堂2000年第2版，第290页。

（三）《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条的理解与运用

笔者认为，若完全采用上述（一）的观点势必会造成在1997年10月1日前相当多的已过追诉时效的案件需要重新追诉，破坏司法的稳定性和权威性，看似也与最高法公布的《解释》相违背，也不符合最高法公布刑事指导案例第174号，《刑事审判参考2002年第2集总第25集》的裁判思路。但若仅从文意解释《解释》第一条又会造成与现行《刑法》第十二条、第八十八条在的体系解释和目的解释上背道而驰。关于《解释》第一条第理解：

1

从目的解释的角度

这一司法解释的出台主要是担心出现97《刑法》颁布前已丧失追诉时效的案件又能被重新追诉，而从破坏了司法环境的稳定。但若在97《刑法》颁布前仍未丧失追诉时效的案件，司法机关仍有追诉权，适用97《刑法》的规定进行追诉并不会导致司法环境的稳定性被破坏，同时能达到97《刑法》第八十八条所修改的目的，避免因司法机关工作人员的失误而受害于被害人。另外，虽然民事法律关系与刑事法律关系存在差异，但是追诉时效期限和诉讼时效期限设立、修改的初衷存在异曲同工之处，因此，在解释具体条文时不妨参照诉讼时效制度若干问题的解释。

2

从体系解释的角度

《解释》和《刑法》都是可以作为裁判依据直接援引的具有最高法律效力的文件，同属一个位阶。因此，《刑法》第十二条和《解释》第一条第解释应要做到体系上的有机统一。笔者认为，统一的关键点在于对《解释》第一条中“超过追诉期限”的解释，何时作为计算是否超过追诉期限的时间节点？因该司法解释是从1997年刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用1979年刑法的规定；如果1997年刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用97《刑法》或现行《刑法》的规定，在《刑事审判参考指导案例》第945号案的裁判理由中也有类似观点。

综上，结合麻某奸杀林某案的现状，笔者认为，因在1997年10月1日时，该案并未超过追诉时效期限，因此，无需适用《解释》第一条第规定，同时也不再适用79《刑法》第七十七条规定，转而适用现行《刑法》第十二条、第八十八条第规定，不受追诉时效期限的限制，仍可直接追究麻某的刑事责任。