文︱夏孙明律师
一、停工待岗的概念
停工待岗是指用人单位在因经济形势的影响或自身发展和管理的需要，在不与劳动者解除劳动关系的情况下，调整内部用工，使劳动者暂时离岗，暂不安排工作的情形。由于用人单位与劳动者之间劳动关系仍然存续，待岗可以视为一种非常特殊的劳动合同履行方式。赋予用人单位单方面安排劳动者待岗的权利，而不是迫使用人单位采取解除终止劳动合同的做法，有助于缓解用人单位短期所面临用工压力，给用人单位提供时间调整以恢复生产经营。
二、员工待岗生活费如何计算？
《工资支付暂行办法》第12条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《北京市工资支付规定》第 二十七 条规定“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”即待岗生活费第一个月是按照待岗前原工资标准发放，待岗时间超过一个月的，可从约定，但北京地区最低不得低于最低工资的70%。截至2020年2月，北京市最低工资为2200元，北京市最低待岗生活费为2200*70%=1540元。
三、员工待岗，社会保险能否“待岗”？
《社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”由此可见，用人单位缴纳社会保险的前提取决于劳动者与用人单位之间劳动关系是否存续，而非单纯的以劳动者是否还在上班、是否待岗等片面条件判定。只要在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者都应当缴纳社会保险。待岗期间员工与用人单位劳动关系并没有终结，双方仍属于劳动关系存续期间，用人单位仍应继续为待岗员工缴纳各项社会保险。
四、企业进行停工待岗的前提是什么？是否需要人社部门审批？
为了保障劳动者合法权益，避免企业违法使用待岗安排恶意降低、拖欠员工工资。所以对企业实施待岗有特别的前提，依据《北京市工资支付规定》第二十七条，必须是非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的。如果违法实施待岗，有可能被认定拖欠工资，应当承担补齐工资、罚金以及劳动者可以以拖欠工资为理由辞职要求经济补偿金的严重后果。停工待岗与经济性裁员不同，无需进行劳动局备案，更无需审批，属于企业稳就业保生产的特殊临时性措施。
五、企业为了保障不破产，是否能安排部分岗位待岗？操作时需要注意哪些要点？
从人社部到各地方工资支付条例，对企业实施待岗的前提都是停产停业停工，如果只是严重困难，原则上只能延缓支付一个支付周期的工资。例如北京市工资支付办法第二十六条就是如此规定。但是公司确实因为疫情的特殊情况接近停产停业，为了保证疫情结束后订单恢复仅有部分研发人员在远程工作，大部分比如销售、财务、疫区分公司员工事实上并没有实质性工作可以安排，也属于停产停工的范围，可以对相应的部门或分公司、子公司的员工实施停工待岗。
由于法律对企业停工停产有严格的界定，经营严重困难或者部分部门、子公司在实施待岗时，应当尽量与员工协商签署或者远程签署待岗协议，保留员工同意企业进行待岗及仅支付待岗待遇的证据，避免疫情结束后出现大量劳资纠纷。
对于已经停工停产且员工因为各种原因未能签署确认待岗条件时，经董事会批准做出停工停产决议，企业可向物业发送停工通知，由物业协助在办公场所贴上停工封存办公场所的封条。并保留相应照片留存。并向全体员工通过OA邮件钉钉等企业移动办公工具发送经过的停工通知告知停工时间及待岗待遇。在此期间，我们需要留存经营严重困难的财务报表，办公场所的停工封存照片、物业往来邮件及照片、董事会审批的决议，停工通知公示的邮件、员工签收的OA回复、邮件往来等。
六、停工待岗能不能冲抵年假，产假等休假？
年假、产假和其他法定休假不能因停工待岗而抵消。
按照国务院《职工带薪年休假条例》第2条的规定，单位应当保证职工享有年假。劳动者在休年假的期间享有与正常工作相同的工资收入。因此，年假是国家法定假日，劳动者在停工待岗之后依然可以享受与正常工作同等的工资收入。
国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因为女职工怀孕、生育或哺乳降低其工资、予以辞退或者与其终止劳动、聘用合同。
根据劳动部《工资支付暂行规定》第11条规定，劳动者依法享有年假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应当按照劳动合同规定的标准向劳动者支付工资。
七、待岗结束返岗操作中企业应注意的事项
对确实需要安排待岗的员工，我们建议企业与之签订书面的《待岗协议》，在协议中对双方权利义务及返岗的条件、未按时返岗的处理办法均进行明确的约定。当公司要求员工返岗却遭遇员工拒绝或拖延的，建议企业按以下步骤操作：
1、核查本公司规章制度中是否有“旷工若干天，单位就可以解除劳动合同”的规定？公司规章制度制定是否经过民主程序，是否进行公示或告知劳动者。
2、书面送达限期让员工返岗的通知，并在该通知中告知其逾期返岗的后果。让员工在回执单上签字，如员工拒绝签字可采取录像形式留下影音证据。如入职登记表或劳动合同约定有送达条款，则可按入职登记表或劳动合同填写的地址采取邮寄方式进行邮寄，在内件品明处注明系《返岗通知书》，保留好邮寄凭证。
3、从限期截止日起开始计时，如员工仍未返岗，则在达到规章制度规定的天数后，可依据《劳动合同法》第39条“严重违反用人单位规章制度”解除劳动合同。
4、将解除劳动合同的书面通知送达本人。送达方式参照《返岗通知书》。
八、由于法律规定的停工待岗第一个月需要足额支付工资，有没有在疫情特殊情况下其他替代待岗降低工资的方式方法？
很多行业在疫情下无法正常复工，比如餐饮业、旅游业等，按照法律规定足额支付一个月正常工资就足以让企业倒闭。此时可以选择的方式有以下几种：
1、各地均出台在疫情下稳岗灵活用工政策。与员工协商一致，可以变更薪酬待遇，比如1月份至3月份劳资双方均同意并确认，不进行生产期间，期间降低工资但不能低于当地最低工资标准。有部分极端案例，例如餐饮行业有部分企业停薪稳岗仅缴纳社保，这种情况我们认为有违法的嫌疑，但是也能理解企业活下去的难处。
2、协商支付部分工资。对于销售、市场等岗位员工，可以协商仅仅支付岗位工资及基本工资，绩效工资、奖金、交通、午餐补助暂时取消或不发放。
3、协商降低工作时间与岗位轮休。约定仅支付上岗时间的工资，轮岗休息工资不发放。
附：
1、《停工待岗管理暂行办法》
2、《待岗协议》
3、《待岗通知》
4、《返岗通知书》
5、《解除劳动关系协议书(员工主动提出离职)》
6、《各地停工待岗待遇支付标准》
文︱夏孙明律师
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