拆违拆临工作易存在的问题和纠纷－附拆违拆临的基本流程

　　拆违拆临涉及对土地法、城乡规划法、行政强制法等多部法律的理解适用以及复杂的实务操作，各地做法不一，相关纠纷多发频发。本文梳理了拆违拆临基本流程，明确相关纠纷及行政诉讼风险；以及分析了多地拆违拆临工作中存在问题和纠纷。

　　一、拆违流程梳理与行政诉讼风险

　　在统一法律理解和适用的基础上，明确合法的拆违的步骤和程序，对避免和减少涉拆违行政诉讼至为关键。这些步骤和程序非常繁琐，分布在土地管理法、城乡规划法、行政强制法等相关法律与司法解释里。根据上述法律规定，结合拆违实务进行梳理，合法的拆违一般经过五个基本步骤：

　　（一）作出限期拆除决定书

　　该决定由土地、规划等职能部门依据其权限作出，是对建筑违法性认定，并明确行政相对人在规定期限内履行的行政义务。这是拆违的前提和依据，主要依据是土地管理法第76条和第77条、城乡规划法第64条至66条。为此，执法主体需要开展行政调查，根据调查的事实完成违法建筑的认定，然后告知当事人进行行政处罚的决定、事实和理由。在此基础上，执法机构需要听取相对人的意见或举行听证，然后将信息送达相对人，并且告知其救济途径。

　　（二）作出催告通知书

　　根据行政强制法第35条的规定，由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门以书面形式作出。内容包括：1.自行拆除的违法建筑；2.自行拆除的时限；3.相对人的陈述、申辩权；4.不自动履行的后果。

　　（三）发布公告

　　根据行政强制法第44条规定，由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门发布。除再次督促当事人在规定时间内自行履行拆违决定相关要求外，还要公开宣示政府对拆违人的态度和决心。

　　（四）作出强制执行决定书

　　根据城乡规划法第68条、行政强制法第37条，对经催告、公告程序，相对人仍不履行限期拆除决定书的，由县级以上地方政府作出强制执行决定书，并载明：1.当事人的姓名或者名称、地址；2.强制执行的理由和依据；3.强制执行的方式和时间；4.申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；5.行政机关的名称、印章和日期。

　　（五）强制拆除

　　由县级以上地方政府责成有关部门组织实施拆除行为。根据土地管理法第83条的规定，对土地行政主管部门的限期拆除决定，人民政府没有强制执行权，需要强制执行的，由作出限期拆除决定的机关申请人民法院强制执行。行政强制法在第五章专门对“申请人民法院强制执行”作了规定。人民法院对行政机关强制执行的申请，经审查符合法律规定，应当自受理之日起七日内作出执行裁定。因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。实务中，违建拆除特别是违建强拆的法定程序是十分繁琐的，各个阶段相互独立又相互关联。上述五个基本流程内的每一个步骤都有相应的法律程序和要求，如送达，如不得在夜间或法定节假日强制拆除等。这些步骤、程序和要求中，都隐含着行政相对人提起行政诉讼的理由。可以说，每一个环节，都是行政诉讼产生的风险点，应当依法规范开展相关工作。

　　二、拆违行政诉讼的实证分析

　　分析拆违行政诉讼案件情况，能够总结拆违实务经验。从全国相关地市法院及济南市两级法院审理的拆违类行政案件分析，该类案件呈现的特点及反映出的问题主要有：

　　（一）乡镇政府被诉比例高

　　被诉行政机关主要有规划委员会、乡镇政府，区县政府、市政府、城管执法监察局、国土局等，其中乡镇政府占比高。这说明，郊区近年来经济发展较快，违反规划管理的现象也较多；乡镇政府与国土局、规划委员会等部门相比，有对违法建筑进行强制拆除的权力；乡镇政府拆违工作规范性不高，在查处及强制拆除违法建筑的过程中没有处理好公正与效率的关系。

　　（二）被诉行政行为类型集中

　　主要对限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为等三种行为，有的起诉其中一个行为，有的同时或先后起诉其中两个甚至三个行为。

　　（三）行政赔偿案件较多

　　凡是起诉时涉案违法建设已被拆除的，相对人基本都会提起行政赔偿之诉。因为承担赔偿责任是行政行为违法的逻辑结果，也是行政相对人诉讼的最终目标。从赔偿请求的内容来看，名目繁多且数额较大，有的达到近几千万元。

　　（四）拆违不作为之诉开始出现

　　有的群众以其合法权益受到违建影响为由，要求行政机关查处，在对行政机关处理不满的情况下，对行政机关不履行查处违法建筑的职责提起行政诉讼。有的群众向有关职能部门提出拆除违建信息公开，因行政机关未答复或对答复不满意而提起诉讼。这类案件说明，违建筑对居民的生活造成了不利影响，群众对拆除违建愿望十分强烈，对行政机关拆除违建的要求日趋增高。

　　（五）程序违法问题突出

　　如强制拆违前未作出行政决定、未履行政府批准手续、未经过催告程序或公告程序、未履行告知陈述申辩权、行政决定未依法送达、强制拆除时未制作现场笔录、没有强拆权的行政机关强拆未向法院申请强制执行等。

　　（六）越权拆违

　　如在镇规划区内未依法取得建设工程规划许可证或未按许可证的规定进行建设的，应由国土资源主管部门申请法院强制执行或者由县级以上地方政府责成有关部门强制执行，而有的乡镇政府却组织了强制拆除，超越了法律规定的权限。

　　（七）拆违手段违法

　　如通过断水、断电、停燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定；有的拆违过程中对当事人违建内的合法财物未采取适当的保护与保管方式，造成损害；有的强制拆除主体对当事人违建物的残值物料擅自进行处分等，侵害了当事人的合法权利。