情与法的较量：清代是如何判定正当防卫的？

中国古代无正当防卫之名，而有正当防卫之实。

近些年，正当防卫越来越成为社会舆论关注的焦点，不论是去年的江苏昆山案，还是在今年的河北巨鹿案和云南丽江案，民众和社会舆论都一边倒的同情“杀人者”。一个尴尬的事实则是，有学者对100份以“正当防卫”为由要求轻判的二审（终审）刑事判决书进行分析，其中仅有4份被法院认定无罪，4%是一个很低的概率。在中国的现实司法语境下，人命关天，一旦遇到涉及性命的案件，即便存在明显的正当防卫性质，也很难全身而退。

网上很多关于正当防卫的讨论，见仁见智，这篇文章中，我们主要通过清朝对正当防卫的态度，去理解中国传统文化中情与法之间的较量。

早在古代，中国便已经有了关于正当防卫的规定，著名的刑法学家陈兴良教授认为“中国古代无正当防卫之名，而有正当防卫之实”，也就是说古代中国虽然没有“正当防卫”这个概念，但却有“正当防卫”的司法实践。但是这些司法实践不是一蹴而就的，而是在特定的历史条件下，经过“立法者”斟酌权衡之后才制定出来的，下面我们先来看清朝时“正当防卫”的一个具体案例。

嘉庆帝

清嘉庆二十四年（公元1819年），四川省发生了一起命案，命案的被告是一位叫作李何氏的女性。李何氏长得非常漂亮，周围一些人对她起了歹意。李何氏家雇佣了一个叫作周得佶的雇工，周得佶对李何氏垂涎已久，一直想要占李何氏的便宜。有一次周得佶趁着李何氏丈夫外出未归的时候，用手抚摸李何氏，进行调戏，被李何氏当场呵斥住了。李何氏丈夫回来后，李何氏碍于情面，没有对丈夫说这件事，只是说周得佶一贯懒散，让丈夫把他辞退掉。可是还没等到辞退周得佶，周得佶再次色胆包天，趁着天黑去调戏李何氏，慌乱中李何氏用刀将周得佶的胳膊和手背都刺伤了。周得佶想要逃跑，却被闻声赶来的李何氏的丈夫逮了个正着，夫妻二人打算第二天送周得佶去见官。争斗声引来了左邻右舍，知道缘由后，邻居们开始大骂周得佶，周得佶恼羞成怒，对李何氏说等他出来以后一定要让李何氏出丑。李何氏听了这话，一气之下拿刀把周得佶杀死了。

清代妇女肖像

地方官府得到消息后，便把李何氏抓了起来，由于没有明确的规定，当时的四川总督只得以乾隆四十八年发生的案件为标准判决。乾隆四十八年时，一个妇女与人通奸，后来反悔杀死了与她通奸的男性，最后官府判处这名妇女死刑。四川总督便以乾隆四十八年的案件审判结果作为标准，判处李何氏绞监候。

按照《大清律例》规定，死刑必须上报皇帝，由皇帝做出最终裁定。程序上需要由案发地的督抚先上报刑部，刑部再会同督察院和大理寺进行三司会审，然后将处理意见上报皇帝，最后同其他死刑案子一道，集中在每年的“秋审”中裁决。

在三法司中，刑部发言权最大，接到四川总督的意见后，刑部已经准备认可四川总督的拟断了。在这个节骨眼上，大理寺提出了不同意见，大理寺认为：“明刑所以弼教，妇女首重名节。”明刑弼教的意思是彰明刑罚，辅以礼教；妇女首重名节，说的是对妇女而言最重要的是名节。大理寺认为如果就这样判李何氏死刑，太不公平了，于情于理都说不过去，提醒刑部现在的法律有漏洞，应该趁机填补法律的漏洞。

这个时候，刑部已经把案件报到嘉庆帝那里了。嘉庆看到请示时，非常生气，把刑部的官员和四川总督臭骂了一顿。由于这种情况第一次发生，并没有先例可以遵循，一时间，官员们也不知道该如何处置这种局面。大理寺少卿杨怿曾提出了“签商”的解决办法，由三法司把不同的意见上奏皇帝，由皇帝裁决。嘉庆帝对“签商”的提议非常满意，认为刑部和大理寺的配合很好，起到了复核死刑案件、及时改正错误的作用，还称赞杨怿曾“刑名甚熟”。

最终裁决的结果是，无辜妇女李何氏反抗强奸而致行强者死亡应予免罪，以后发生类似案件一律照李何氏案的新例办理，“妇女拒奸杀人勿论”也就此写进了《大清律例》中。从这个案例可以看出，在清朝中前期，关于正当防卫的规定是模棱两可的，罪与非罪长期悬而未定，明确的免罪规定一直到嘉庆帝时才出台。

大清律例

宣统二年颁布的《大清现行刑律》在嘉庆判例的基础上，进一步规定：“妇女拒奸杀人之案，审有确据登时杀死者，无论所杀系强奸调奸罪人均予勿论。”在《大清现行刑律》颁布之前，关于正当防卫的规定主要体现在《刑案汇览》的“夜无故入人家”“杀死奸夫”“父祖被殴”及“罪人拘捕”等类型的案例中。比如在《大清律例·刑律·夜无故入人家》中规定，夜间没有正当理由，闯入他人房屋，闯入者杖八十；如果房主在发现闯入者时，当即将其杀死，房主无罪；但若在已将闯入者抓住后将其杀死，则杖一百，徒三年。

在清朝众多关于“正当防卫”的规定中，关于“杀死奸夫”条例的规定最为详细，也最能看出清朝立法者关于正当防卫的理解。

《大清律例》将性侵害分为“强奸、图奸、调奸”三类，与此相对应的防卫行为也分为三类，并区分了不同的防卫主体、防卫过程、不同的刑事责任。当女性受到性侵害时，防卫主体有“本妇”“本夫”“有服亲属”和“非应捉奸之人”四种情况，四类行为主体面对女性受侵，杀死侵害者后，受到的法律处罚也有所不同。防卫人为“本妇”时，按照《大清律例》规定，酌情从轻处理，而“非应捉奸之人”依照相关的案例判决，对妇女的性侵害行为基本上是没有防卫权的。

防卫主体之所以从本妇到扩大到“有服亲属”，是因为在传统社会中，“奸罪”所侵害的不仅仅是妇女本身的性权利，而且还是对家族名誉的侵害。女性本人除了承担生儿育女的责任外，还是连接两姓家族的纽带，更是宗族制度的基础。在清朝立法者眼中，女性的贞节具有超越身体之外的社会意义。

清朝的贞节牌坊

《大清律例》中，关于“拒奸杀人”的时间规定是“登时”，也就是性侵害行为即将发生之时，但对女性受害者的防卫时间却有所放宽，在侵害人已经被拘执的情况下，本妇也可以将其杀死，李何氏案例中，周得佶便是在已经被拘执的情况下被杀的。这主要是考虑到受侵害人的羞愤之情以及侵害人获释后可能肆意妄言，败坏女性的声誉。考虑到女性体力天然弱于男性，《大清律例》中扩大了“本妇拒奸”时的防卫权利，赋予受害女性在危机虽然减弱但并没有消除的时候，依然有自我保护的权利。

李何氏案件成为“拒奸杀人”标准后，使得清代一定程度上贯彻了“正当防卫之实”，李何氏者得以无罪开释，以后的拒奸妇女也都免遭了无辜受屈。嘉庆之后，道光年间的“万源夹道命案”也取得了相同的结果。

北京万源夹道

万源夹道位于北京琉璃厂西街路南，是一条窄巷。在清朝，琉璃厂卖的东西很杂，其中有一家叫作“万元号”的经营南味食品的蜜食鲜果店，以制作精良享誉京城，所以旁边的一条夹道被附近居民称为“万元夹道”，后来又改成“万源夹道”。

万元号有一个伙计张某，他家住在店铺右边的万源夹道，张某的妻子严氏姿容秀美，一家人生活也算其乐融融，丈夫张某辛勤工作，妻子严氏勤俭持家，家里雇了一个女仆和一个厨子，这个厨子品行不端，很快就被张某解雇了，但他与女仆一直保持着奸情。

道光二十一年，张某外出办事，厨子趁夜跑到张某家与女仆幽会，不料被严氏发现，厨子早就贪恋严氏的美色，索性拔出随身携带的厨刀威胁严氏，向她求欢，女仆也在旁边助纣为虐。严氏假装应允，趁着厨子不备，夺刀将他和女仆杀死，第二天，严氏从容来到官府投案自首。

按照李何氏案中“妇女拒奸杀人勿论”的审判结果，女性在反抗强奸时杀死强奸者或协奸者，不用负任何刑事责任，在审理案件时，主审官员对严氏的机智勇敢深表嘉许，当场结案，将严氏从轻发落。这样的审判结果自然大快人心，符合民意，在社会上广为传播。清末学者吴炽昌撰写了笔记小说《客窗闲话》，其中《严氏》篇就是根据这个案件而改写的。

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