委托生产食品违法，责任由谁来承担？

食药法苑

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近年来，预包装食品频发的标签不符合法律规定、不符合食品安全标准、傍名牌、虚假宣传等行为，特别是食品标签不符合《预包装食品标签通则》、《预包装食品营养标签通则》的规定，此类行为屡屡被职业打假人提起民事诉讼或者投诉举报，成为基层市场监管部门日常处理和应对的难点热点问题，特别是对受委托生产食品违法行为的查处，执法人员在法律责任的承担主体、法律适用等方面存在很多困惑，笔者认为受委托生产食品领域的出现违法违规行为及责任承担，应当区分不同情形适用不同法律依据，来追究相应法律责任。

一是生产经营经监督抽检不合格的受委托生产食品，常是被抽检食品的质量安全指标不符合食品安全标准，检验结论为不合格，此时被抽检食品的生产经营者要依法受到行政责任追究。2017年，国家食品药品监管总局食监三司对广西省局关于《关于请予明确在食品委托生产中如何确定生产者的函》的复函中，提出“在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任”，此复函一度引起监管部门与各界关于民事责任和行政责任的承担主体的争议与讨论，笔者该复函中的委托生产加工食品的法律关系适用于民事纠纷中责任主体的认定。而在食品安全的行政责任认定中，应当由实际生产者即被委托方承担食品安全责任，《食品安全法》中明确“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责”，《产品质量法》也明确“生产者应当对其生产的产品质量负责。”，从这两部实体法的立法本意看，对食品安全质量负责的主体应当是食品的实际生产者（被委托方），而且食品生产的过程控制、生产工艺流程等均是由实际生产者（被委托方）负责的，因此，在生产环节中发现的不符合食品安全标准食品的行政法律责任，由实际生产者即被委托方承担是合法合理的，当然在经营环节也要追究委托方的相应法律责任。

二是生产经营标签标示不符合食品安全法规定的食品，此类食品常见的违法行为是未准确标注反映食品真实属性的专用名称、强制标示内容的文字、符号、数字等不符合规定以及营养成分标注不符合规定等行为。此类行为常见于保健食品生产销售、订单式生产食品等领域，产品的包装及标签标示往往由委托方提供，被委托方只负责按照订单生产指定产品，完成生产后由委托方负责销售，从食品标签标注上看，按照《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）规定“受其他单位委托加工预包装食品的，营标示委托单位和受委托单位的名称和地址；或仅标示委托单位的名称和地址及产地。”；《食品标示管理规定》规定“（三）受委托生产加工食品且不负责对外销售的，应当标注委托企业的名称和地址；对于实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工的食品生产许可证的，应当标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称，或者仅标注委托企业的名称和地址；”。对于此类仅标注委托方的名称、地址及产地的受委托生产的食品，或者有的产品受委托方地址标注不详，市场监管部门在追究相应法律责任时，往往难以确定责任主体以及管辖权限。此类行为仍属于违反《食品安全法》的行为，责任主体要承担相应的食品安全责任，笔者认为应当由标签上明确标示的生产企业承担相应法律责任，关于委托方与被委托方内部责任的追究，由两者根据相关委托协议的内容承担。

三是生产经营虚假宣传、傍名牌、标注虚假标志或者假冒注册商标等食品，一些企业通过“傍名牌产区”、“傍名牌商标”“傍名牌概念”等，市场上出现了五花八门的仿名牌食品，混淆自己的产品与知名品牌、公司名称，导致消费者在购买时产生误解，特别在乳制品、饮料、白酒等食品行业尤为突出，此类食品往往由经销商通过委托具有生产资格的企业进行订单生产，违法违规行为常发现在经营环节发现，监管部门在追溯食品生产企业的责任时，往往难以查到生产及销售的证据材料，或者被委托方以订单生产，自己不负责销售为由推脱责任，此类“傍名牌”行为在法律边缘游走，钻法律空子，致使民事侵权责任、行政责任都难以追究。在此，笔者认为此类行为监管部门应当立足法定职责，查实违法行为，准确定性，对于生产销售涉嫌虚假宣传、夸大宣传、引人误解、存在混淆行为食品等行为，适用《反不正当竞争法》有关规定依法对生产者、经营者分别作出处理；对于生产经营假冒注册商标的行为，适用《商标法》依法作出处理。

总之，委托生产食品领域的乱象横生，公众关注，媒体曝光，食品生产企业打擦边球，钻空子，监管部门执法依据不足，力度不够，食品委托生产领域的违法违规行为难以依法查处，因此，笔者建议从既要简政放权服务市场，又要监管到位保障食品安全的角度，尽快健全完善食品（包括保健食品）委托生产的管理制度规定，依法维护合法权益，严厉打击违法行为。