专利法“制造”“销售”等侵权行为之辨析

作者 | 董红海 广东广和律师事务所

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(一) “制造”和“销售”的通常含义

《专利法》 第十一条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

因此，专利侵权行为具有法定形式，或者说是法定的。产品专利的侵权行为就五种，分别是“制造”，“使用”，“许诺销售”，“销售”和“进口”。当然，前述五种侵权行为的前提条件是“为生产经营目的”。

但是，专利法，专利法实施细则和司法解释，对何谓“制造”和“销售”都没有给出定义。

因此，有必要从其他法律中发现“制造”和“销售”定义的端倪。

与专利法和专利侵权行为有关联的法律主要涉及《民法总则》，《合同法》，《产品质量法》，《侵权行为责任法》，《消费者权益保护法》，《商标法》，《著作权法》和《刑法》等。下面分别介绍如下：

• 《民法总则》：没有出现制造、生产或销售字样。也没有与前述行为直接关联的条款

• 《合同法》：没有出现“制造”字眼，严格说也没有出现“生产”字样（第159条的“生产经营”不算）和“销售”字样（第325条第2款的“销售额”也不算）

• 《产品质量法》：第2条开宗明义，“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。即，产品质量法是一部与产品生产和销售行为直接相关的法律。但是，令人遗憾的是，整个《产品质量法》都没有对“生产/制造”进行定义或给出外延；同样，也没有对“销售”进行定义或给出外延。然而，产品质量法对“生产者”和“销售者”的区分是非常明确的——因为两种的法律责任是完全不同的。同样，产品质量法对生产者和销售者也没有给出定义。令人欣慰的是，在“生产者的产品质量责任和义务”和“销售者的产品质量责任和义务”中给出了一些可以分辨的外在标识或义务，如产品合格证，生产厂家，外包装标识，进货检验验收制度和验明产品合格证明和其他标识等。通过这些外在标识或义务就可以区分谁是生产者，谁是消费者

• 《侵权行为责任法》：有专章第五章“产品责任”。该章实际上是对《产品质量法》的重述。因此，侵权法对生产/制造和销售也没有给出定义

• 《消费者权益保护法》：由于第3条就规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法……”，消法将生产者和销售者合并为“经营者”，其目的似乎是为了更有利于保护消费者的权益。后面的条款似乎验证了这一猜测：在“第二章 消费者的权利”中，消费者的相对方是不区分生产者和消费者的；在第三章中，更是专章规定“经营者的义务”；在“第七章 法律责任”中，同样是采用“经营者”的表述，没有区分生产者和销售者；仅在倒数第2条（第62条）“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料”中，才出现了与“生产”直接相关的条款。显然，该条款也没有对生产进行定义

• 《商标法》（2019年修订）：第1条开宗明义，“为了加强商标管理……促使生产、经营者保证商品和服务质量……特制定本法”。因此，从商标法立法宗旨来说，其着眼点应该是主体及其权利义务，与行为直接相关的条款都直接涉及商标，如商标申请，审查，续展，无效等行为，没有直接涉及生产，制造或销售行为自身的条款。《商标法实施条例》（2014年修订）原则上也没有涉及生产，制造或销售行为自身的条款。与商标法有关的司法解释也无前述内容

• 《著作权法》（2010年修订）：在著作权人享有的16项法定权能中，没有出现任何生产、制造或销售字眼。这也许是精神产品的具体载体不同所带来的天然区别。与生产或销售联系更紧密的权利应该是邻接权，而不是著作权，正所谓“无传播无版权”。基于使用作品而产生的邻接权，由于使用方式不同，其称谓也各不相同，并没有统一的上位概念，如“生产”，“销售”；或者说，著作权采用了与作品、作品传播或使用直接相关的行为概念，如出版，出租，表演，放映，广播，网络传播等。这些行为对应不同的权能（权利），居于权利链中的上下游；也与较为单纯、统一的工业化生产有很多区别，各具特色。因此，在著作权中难以发现生产、销售字样也就不足为奇了。《著作权法实施条例》严格上说也没有与生产、销售直接相关的条款

• 《刑法》（2017修订）：刑法第三章第一节是“生产、销售伪劣商品罪”，所涉所有罪名都没有对生产、销售进行定义或进行其他限定。“侵犯知识产权罪”小节的所有罪名仅“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”该罪名直接涉及“制造”（制作假冒美术作品不纳入），其他罪名没有直接涉及制造。同样，其他直接或间接涉及“销售”行为的罪名，如销售假冒注册商标的商品罪，销售侵权复制品罪等，也没有对“销售”进行定义。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）》（法发〔2011〕3号）的第12条对比较专业的“发行”外延进行了界定

• 《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》对“制造”和“销售”也没有给出定义

小结：在众多法律中出现频率极高的“制造”“销售”两词汇，也许由于词汇太过于普通，都没有对其进行定义或界定其外延。

因此，有必要查阅字典对这两个词汇的定义或解释。

《现代汉语词典》（商务印书馆 第5版）对“制造”（第1757页）的解释如下：①用人工使原材料成为可供使用的物品：~机器│~化肥②人为地造成某种气氛或局面等（含贬义）：~纠纷│~紧张气氛；对“销售”（第1495页）的解释如下：卖出（商品）：降价~。

根据词典对“制造”的解释可知，制造与时间段有关，在对原材料施加客观因素如加工、反应等后，是将原材料变成物品的一个客观物理过程。

“销售”的解释似乎很简单，就是卖出，对象往往是商品，也可能是服务。但是，这个“卖出”是出卖物品/服务的意愿表达，还是卖出后的结果，还是卖出这一行为的过程，这一过程是否包括开始、中间直至结束整个过程还是某一部分？显然，与“制造”释义一比较，“销售”词汇的解释非常模糊，甚至概念不清。

但是，无论如何，在没有给出明确定义的情况下，专利法中的“制造”和“销售”应该具有该词汇的通常含义。

(二) 专利法中“制造”的含义及制造侵权行为

如果将专利法中的“制造”仅局限于词典中的普通含义，是一个纯粹的物理过程，势必将大大缩小专利权人的权利/权能。同样，如果将“销售”解释为“卖出”，依托于一个自身模糊的解释，也势必带来更多的模糊，损害专利权人的权利。

随着现代工业分工日益细化、专业化，物理制造的整个过程完全可以借助于第三人而实现，无须侵权人亲力亲为实施全部或部分加工过程就可以得到最终的侵权产品。

早在《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（2002年7月4日最高人民法院审判委会员第1229次会议通过，法释[2002]22号）中，最高法院就明确规定，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。”

在最高法院的《敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司、深圳市和宏实业有限公司等侵害发明专利权纠纷再审审查民事裁定书》（ （2012）民申字第197号 ）中，明确记载，“根据专利法第十一条规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。这里的“制造专利产品”，对于发明或者实用新型来说，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。上述理解综合考虑了“制造”一词本身的含义和专利法第十一条的立法目的。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。”

在最高法院《中山市童梦电子商务有限公司、贝比赞公司侵害发明专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2018）最高法民申4912号）中，最高法院明确表示，“被诉侵权产品的外包装上记载了童梦公司及爱贝尔公司的公司名称、地址和联系电话，标注了童梦公司曾申请注册的“VOVO”商标。虽然该“VOVO”商标并未最终获得注册，但童梦公司在被诉侵权产品及外包装上标注其商标和企业名称的行为足以表明其系以生产者、制造者身份对外公示，足以让购买者相信其为该产品的生产者、制造者。原审法院据此认定童梦公司与爱贝尔公司共同制造了被诉侵权产品并无不当”。可以看出，最高法院在2018年对制造者、生产者的解释比之前更直接，更明确，在保证适用简便的同时使得外在标识也多样化，更具弹性。

综上所述，最高法院对专利法中的“制造”抑或“生产者”及其责任的认定突破了“制造”具有的通常含义，从专利法的宗旨出发，将“制造”侵权行为扩展到以下行为，或者说下列行为也属于专利法中的“制造”侵权行为：

• 委托加工：委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品；或者，专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求

• 以生产者、制造者身份对外公示：公示的方式是在外包装上标记委托人商标，或声称自己是生产者、制造者，或以其他方式表明自己是生产者/制造者，并足以让购买者相信其是生产者、制造者的

通过梳理最高法院的司法解释和相关案例，可以看出，最高法院的观点是始终如一的：

最初的产品侵权责任的制造者、生产者的确定，就没有仅局限于文义解释，而是根据行为人外在的主观意愿（标识出的注册商标）来确定制造者和生产者，并适用于《 民法通则》和《产品质量法》。由于民法通则的特殊法律地位，因此，最高法院的前述司法解释，实质上将“制造者”和“生产者”的定义推广至整个民事法律领域。最高法院的上述两个案例应该是对专利法语境下“制造者”“生产者”定义的进一步诠释。

最高法院上述司法解释和专利法案例，与商标法领域的“定牌加工”是否构成侵权本质上是一致的，有异曲同工之妙。

最高法院《浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案》（(2014)民提字第38号)判决一出，应该给定牌加工不构成侵权做出了最终的定论。

正如最高法院在该案中的判词所述，“在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义”，“一、二审法院……忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提”。

即，最高法院围绕着商标的核心——识别作用解释相关条文，而不是抛开现实、孤立地去文义解释法律条文，甚至以遵循所谓的条文间自身逻辑削足适履地去解释本来应该鲜活的法律条文。

最高法院对“制造”的扩大解释也紧紧围绕着专利法的核心——在保护的基础上平衡各方利益，并充分考虑中国制造业大国的这一国情和现实。在充分保护专利权人利益的同时，避免委托人利用所谓的法律技巧金蝉脱壳，将所有的法律责任转嫁给受托人，以法定责任击穿至委托人。相反，如果孤立、呆板地将“制造”解释为物理制造，既无视鲜活的现实（OEM已成为一种常见的生产、制造方式），也无疑将极不利于中国的代工厂和制造行为。

(三) 专利法上的“销售”与“许诺销售”

一脉相承，为落实在保护的基础上平衡各方利益，最高法院对专利法上的“销售”解释也秉承了其在“定牌加工”和“制造”定义方面的一贯观点。

如前所述，“销售”是一个极其平常且含义模糊的词汇。但是，在司法解释和最高法院案例中，对销售的时间界限，许诺销售的定义等给出了明确的指示。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（法释〔2016〕1号）》第十九条明确规定，“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。”

即，产品买卖合同一旦成立，就应当认定该缔结合同的行为属于专利法中的销售行为。即，仅涉及缔结合同这一事实，不关注合同后续的履约行为或者说与其无关。

在最高法院《实用新型专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，不享有请求他人停止实施的权利》民事裁定书中（(2015)民申字第1070号），给出了非常清晰的判断标准和说明。

该裁定认为（未特别说明的，本小结下面的双引号内容均引自该裁定）专利法第11条的按类型划分的侵权行为，实际上就是专利权人享有的权能，专利法“规定发明和实用新型专利的权利人拥有制造、使用、许诺销售、销售和进口等五项权能，外观设计专利的权利人拥有制造、许诺销售、销售和进口等四项权能。上述权能同时构成专利权人禁止权的范围，是认定侵权行为的重要尺度”。

最高法院特别阐述了划分销售行为界限需要考量的标准和因素，“为确保专利权权利范围的清晰性，增强可预见性并预防纠纷发生，销售权能或者说销售侵权行为的认定标准必须清晰明确、简单易行、可操作性强。同时，为充分保护专利权人的利益，销售行为的认定标准还应当尽可能实现许诺销售行为与销售行为之间的无缝衔接，以便覆盖对专利权人利益产生较大影响的有关交易环节和过程，从而更有效地制止销售侵权行为。”

最高法院在强调销售行为/销售权能认定标准应当清晰明确，简单易行和可操作性强的同时，还特别强调应当实现“许诺销售行为与销售行为之间的无缝衔接”。

最高法院认为至少有四种认定标准，“合同成立标准、合同生效标准、合同价款支付完成标准、标的物交付或者所有权转移标准”。

最高法院对四种不同认定标准一一评述，并剖析利弊，最后给出了以合同成立为销售行为发生的认定标准。在给出结论前，专门评述，选择合同成立而不是其他作为认定标准，是因为“专利权人获取证据和证明销售行为成立更为容易，取证成本和认定成本均较低”。

最高法院在给出销售行为认定标准的论证过程中，显然也给出了非常明显的举证责任划分标准，或至少是价值取向——在判断侵权过程中，在证据的举证责任分配方面，应倾向于专利权人，而不是被控侵权人。

即，在成文法没有规定的情况下，在举证责任的分配和/或与举证责任的分配有关的认定标准时，应当倾向于专利权人，而不是倾向于被控侵权人。

对本案非常有借鉴和指导意义的是，最高法院明确指出，“如果采用合同成立作为认定销售行为的判断标准，由于合同成立之前当事人以广告、商品展示等方式作出的销售商品的单方意思表示属于许诺销售行为，双方就销售商品的意思表示达成合意属于销售行为，则销售行为与许诺销售行为可以实现密切衔接，使得销售行为与许诺销售行为之间不存在专利权无法覆盖的空间，有利于充分保护专利权人的利益”。

即，最高法院明确指出，许诺销售是一种单方意思表示，不是合意。单方意思表示为许诺销售，双方达成合意即为销售。除了最高法院考虑的认定标准的三个因素外（清晰明确，简单易行和可操作性强），窃以为，似乎更体现了最高法院保护权利人市场利益的考量：

1) 许诺销售保护的是销售前利益。这种利益显然是潜在利益，如潜在的购买者，潜在的市场份额或购买计划等。因此，即使没有制造侵权产品，也构成许诺销售侵权。这在实际上完全体现了TIPS协议的内容，也是完全符合国际条约与国内法相一致的原则。否则，如果将许诺销售行为认定标准包括侵权产品制造完成或者已经存储了大量侵权产品，这显然就违背了设立许诺销售权的初衷，与制造和销售行为一比对，在逻辑上就显得非常多余

2) 许诺销售行为是单方行为，不与任何第三人形成合意。这实际上在最高法院的司法解释《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015修正)》（法释〔2015〕4号）第二十四条有明确记载，“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”

此外，在针对“实施”行为的关联性或逻辑性方面，最高法院也给出了明确、清晰的认定标准。这种认定标准没有机械地适用专利法，而是从专利法宗旨角度给予了公平的解释。

该案的另一个焦点问题是：专利权人对于他人在专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。这在专利法中有明确的规定。因此，他人在专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，如使用、许诺销售和销售是否侵权？显然，如果机械地适用专利法，后续行为显然是侵权的。因为，这些后续行为具有持续性，从无专利权日一直持续至有专利权日。

但是，最高法院给出的结论是：既然在先制造行为不侵权，基于该制造行为的产品的使用、销售和许诺销售行为也不侵权。

即，最高法院明确指出，“行为/侵权行为”之间具有关联性，不能孤立地、割裂地看待行为/侵权行为。否则，会本末倒置，其结果会完全违背专利法的宗旨。如，如果制造行为不侵权，基于该制造行为结果的产品的后续行为也不侵权，如销售这些专利产品也不侵权。除了该案例涉及的以授权公告日为界限的制造行为及其后续行为外，还应该包括先用权。最高法院前述观点在(2011)民提字第259号案件中似乎首次体现。

综上所述，最高法院在(2015)民申字第1070号民事裁定中，明确了下列事项，或给出了下列标准：

1) 交易双方达成合意时刻，销售即完成，与是否发货，是否付款，交易是否生效等等无关

2) 许诺销售是单方意思表示，不是合意，也不涉及合意

3) 侵权行为之间具有关联性，不能割裂行为之间的关联性，否则违背专利法宗旨

(四) 专利法之“为生产经营目的”

专利法第十一条明确规定 “不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品……”。即，我国专利法侵权的前提条件是“为生产经营目的”。否则，不侵权。

专利法中的“为生产经营目的”应作何理解？“为生产经营目的”是否应该理解为或等同于“免费”？

无论作何解释，最高法院在(2015)民申字第1070号案件中确定标准和方法应该同样适用：清晰明确、简单易行、可操作性；同时，在法无明确规定的情况下，应倾向于专利权人。

与侵权或权能相对应的，是专利法第六十九条明确规定了五种不视为侵权的行为，分别为

1) 专利权用尽

2) 先用权

3) 临时过境

4) 专为科学研究和实验

5) 为提供行政审批所需要的信息

因此，从法条中是无法发现或得出结论：免费销售/卖出行为不具有生产经营目的。此外，根据前述最高法院在(2015)民申字第1070号和司法解释中的观点，既然销售侵权行为成立与否与款项、款项支付都无关，将没有收取款项等同于不具有生产经营目的这一观点，显然是没有法律依据的，也是违背生活常识的。即，专利法中的“为生产经营目的”与销售/卖出行为是否免费无关。