工程总承包单位中标后能否直接将合同范围内的专业业务进行分包？

工程总承包单位中标后，能否直接将总承包合同范围内的专业业务进行分包？

【摘要】

工程总承包单位中标后，能否不进行招投标，直接将工程总承包范围内的其不具有相应资质的专业业务进行分包呢。从目前相关规范性文件的规定来看，均未明确规定工程总承包单位对外进行分包应当进行招投标；对于工程总承包单位不具备相应资质的专业业务，其可以直接发包。但是，总承包合同中以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。同时，工程总承包单位不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。

【关键词】工程总承包 直接分包 招投标

工程总承包是我国鼓励和扶持的工程转包模式，其具有项目投资大、专业性强、建设周期长、全流程等特点。《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）取消了工程总承包资格核准的行政审批，不专门设立工程总承包资质，具有工程设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。那么，工程总承包单位中标后，能否不进行招投标，直接将工程总承包范围内的其不具有相应资质的专业业务进行分包呢。本文拟根据相关法律、行政法规等规范性文件的规定，对其进行梳理，以供参考。

一、从国家法律、行政法规的规定来看，并未明确规定工程总承包单位进行分包应当进行招投标

1.《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”此规定明确根据总承包合同的约定或经建设单位认可，工程总承包单位可以将部分工程分包给具有相应资质的分包的单位。

2.《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；”从此规定可以得出，根据总承包合同的约定或经建设单位认可，工程总承包单位将建设工程分包给具备相应资质条件的单位的，不属于违法分包。

3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”此条规定仅明确以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。对于根据总承包合同的约定或经建设单位认可的其他专业业务分包并没有做出限制性的规定。

综上规定，我国法律、行政法规并未明确规定工程总承包单位对外进行分包应当进行招投标。按照“法无禁止皆可为”的原则，工程总承包单位可以将承包工程中的部分专业业务分包给具有相应资质条件的分包单位。

二、从国家政策来看，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其不具有相应资质的专业业务

1.《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）第三（三）条规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

2.《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第二（九）款规定：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。”

3.原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）第二（二）款规定：“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。”

4.住房和城乡建设部建市[2011]139号文件印发的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（（GF-2011-0216））第二部分通用条款第3.8.1条规定：“承包人只能对专用条款约定列出的工作事项（含设计、采购、施工、劳务服务、竣工试验等）进行分包。专用条款未列出的分包事项，承包人可在工程实施阶段分批分期就分包事项向发包人提交申请，发包人在接到分包事项申请后的15日内，予以批准或提出意见。发包人未能在15日批准亦未提出意见的，承包人有权在提交该分包事项后的第1 6 日开始， 将提出的拟分包事项对外分包。”

5.住房城乡建设部建筑市场监管司2017年12月26日发布的《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建市设函[2017]65号）第二十一条规定：“工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。”和第二十二条规定：“工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。”

综上规定，在国家政策层面及未来政策导向来看，工程总承包单位根据总承包合同的约定或经建设单位认可，可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务给具有相应资质的分包单位。但是以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

三、从各省的地方性规定来看，工程总承包单位也可以直接发包总承包合同中涵盖的其不具有相应资质的专业业务

1.浙江省住房和城乡建设厅《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》（浙建[2016]5号）第二（五）款规定：“10.工程总承包企业可以在其资质许可范围内自行实施工程的勘察、设计、采购和施工，也可以根据合同约定或经建设单位同意，不再通过招标方式将工程的勘察、设计或施工分包给具有相应资质的勘察、设计或施工企业。”

2.湖北省住房和城乡建设厅《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见（试行）》（鄂建〔2016〕9号）第二（六）款规定：“工程总承包单位可以根据合同约定，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。工程总承包单位仅自行实施设计的，应将施工作业分包给具有相应资质的施工企业承担，不得肢解发包。工程总承包单位仅自行实施施工的，应将工程设计业务分包给具有相应资质的设计单位，不得肢解发包。”

3.上海市住房和城乡建设管理委员会《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号）第十条规定：“（再发包情形）存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：（一）工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；（二）工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；（三）工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。”

4.湖南省人民政府办公厅《关于推进工程总承包发展的指导意见》（湘政办发〔2017〕58号）第二（七）款规定：“建设单位与中标企业可以采用工程总价合同或成本加酬金合同，约定分包事项，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包企业可以依据合同分包，但不得将所有业务一并转包或者分别分包。”

5.贵州省人民政府办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》黔府办发〔2017〕73号第三（二）1款规定：“工程总承包合同涵盖的全过程各专业业务，可由总承包单位依法直接分包。”

综上规定，各省均明确工程总承包单位根据总承包合同的约定或经建设单位认可，可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务给具有相应资质的单位。

四、结语

综上分析，无论是从法律、行政法规，还是国务院部委规定，甚至各省的地方性规定来看，均未明确规定工程总承包单位对外进行分包应当进行招投标；对于总承包范围内的工程总承包单位不具备相应资质的专业业务，其可以直接发包。但是，总承包合同中以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。同时，工程总承包不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。否则，将会被认定为肢解分包。因此，根据目前相关规范性文件的规定和未来国家缩小招投标范围的趋势，建议建设单位或工程总承包单位在招投标或签订工程总承包合同时，在总承包合同中明确哪些内容可以直接进行分包，哪些内容应当经建设单位同意或依法进行招投标。

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