大邦丨从“同志教师维权第一案”谈我国劳动法律中的反歧视问题

今年9月，山东青岛的一名幼儿园教师被其所工作的幼儿园解雇，他认为幼儿园解雇他是因为他的同性恋身份曝光，因此提起了劳动仲裁申请，主张幼儿园的解雇违法，这被一些媒体和倡议者称为中国的“同志教师维权第一案”，两个月以后，这个案子已经有了劳动仲裁结果。这起案件中涉及到的劳动法上反歧视问题，值得做个讨论。

案情简介

据新京报、凤凰网、好奇心日报等媒体报道，山东青岛的这位幼儿园教师明珏（化名）今年8月参加了一个同志活动，之后在社交媒体上分享了一篇带有“我是同志我骄傲”字眼的同志主题文章，被他以前学生的家长看到从而投诉到幼儿园，幼儿园方面称，其接到投诉后和明珏进行了沟通，要其将同性恋身份作为隐私不要张扬，要么就辞职，结果明珏就写了一封辞职信，载明“因本人个人原因提出辞职”。因此幼儿园认为，自己并没有解雇明珏，而是其主动辞职；而明珏则称，这次辞职不是自己主动提起，属于幼儿园的“变相解雇”。明珏在劳动争议仲裁申请里提出了多项请求，包括工资差额、要求幼儿园支付违法解除劳动合同的赔偿金等。今年11月下旬，这个案子有了劳动仲裁结果，明珏获赔了工资差额，但关于其主张幼儿园是违法解除合同的请求则被驳回。目前还没有看到双方是否就该案起诉到法院的后续媒体报道。

一、为什么明珏的“非法解雇”请求在劳动仲裁中没有被支持？

据报道，明珏关于“违法解除劳动合同”的劳动仲裁请求被驳回，但并没有更细节的报道披露仲裁委驳回这一请求的具体理由。——根据已披露的案情和笔者经验，明珏的这一请求被驳回并不意味着中国法律或者劳动仲裁委认为幼儿园可以以他是同性恋为由合法解雇他，明珏败诉的理由基本上应该无关同性恋或LGBT群体的劳动权利，重点应该在于他自己写的辞职信。

中国的劳动法对用人单位单方解除劳动合同做了严格的限制，单位无理由解除劳动合同在我国不被允许，只有在出现法律规定的特定情形，比如员工严重违纪、不能胜任工作等情况下，用人单位才有可能以法定方式和程序解雇他们。而另一方面，员工有辞职的自由，除非有“服务期”这样的特别约定限制，否则，员工在试用期只需提前3天通知单位，在试用期过后只需提前30天通知，提前通知期过后员工就可以合法走人——这一规定也意味着员工只要递交了辞职信，过了3天或30天会当然发生解除劳动合同的法律后果，“辞职”也不能随意撤回。

在明珏的这个案子里，他自己承认确实写了那封辞职信，只是认为不是他主动，而是有前因，是幼儿园先提出。然而，在目前的法律实践中，仲裁或法官对类似事件的审查范围通常不会往前延展那么多，不会去审查辞职的动机，通常，只要有真实存在的辞职信，基本上就不可能认为这是用人单位解除劳动合同的行为，毕竟，无论前情如何，最终是员工自己做出了辞职的决定，除非员工有证据证明自己是被胁迫、受到了欺诈，从而“辞职”不是自己的真实意愿。而如前述，只要员工自己不辞职，用人单位在中国要单方解除员工劳动合同是相当困难的，一不小心就可能被认为是“违法解除”，可能在明珏的案子里也未必有这样的证据吧，根据媒体报道的情况，明珏更可能是因为一时激动或不了解法律而做出了后来他自己后悔的决定。

而既然辞职信是真实的，那么在法律意义上就是明珏当时自己单方解除了合同，其主张合同解除是用人单位的行为不被劳动仲裁委认可也就不奇怪了。

二、中国的劳动法律保障LGBT群体等少数群体的劳动者权利吗？

那么，既然明珏这个案子里，关于“违法解除合同”的请求之所以在仲裁阶段败诉可能关键还是在于他自己写的辞职信，那么，到底中国劳动法律是否保护同性恋者——或者扩大一点说，LGBT群体——的劳动权利呢？

保护。但不是单独、专门的保护。更准确地说，理论上，中国劳动法律平等地保护所有劳动者的劳动权，包括同性恋者或者LGBT群体权利，从来没有把这一群体排除出受法律保护的劳动者范围。换句话说，如果在明珏的这个案子里，假如幼儿园认为因为明珏是同性恋，所以自己就有权合法解雇他，这种主张是几乎没有可能被仲裁或法院支持的。

明珏的这个案子主要争议是解雇争议，这里有必要一提的是，中国劳动法律上对雇主解雇权的规定。在有些国家，特别是北美国家，允许用人单位可以任意单方解除员工劳动合同，在这种模式下，这些国家的法律同时会对某些解雇理由做出特别限制，比如不可以因为员工的种族、宗教信仰、性别、性取向等原因任意解雇员工，这是反歧视法律对解雇问题的用武之地——即反歧视法律和允许任意解雇的劳动法立法模式相配套，加强允许任意解雇模式下的少数群体劳动者特别保护。

但在我国，情况就不一样了，因为我国劳动法根本不允许用人单位任意解雇员工。除了双方协商解除合同，以及劳动者自己辞职以外，用人单位如果要单方解除劳动合同受到严格限制，只有当出现特定法定事由才能解除，而在我国法律上——也部分因为我们不是一个宗教国家，从来没有限制同性恋或LGBT群体的就业权利，从来没有把他们的身份作为用人单位可以合法解雇他们的理由。正是由于我国关于解雇问题的立法模式是不允许任意解雇，所以，这种立法模式下，即使没有特别规定LGBT群体劳动权利的专门法律，LGBT群体的劳动权利也已经包含在对所有劳动者进行解雇保护的法律之中了。或者，我们也可以说，在这一关于解雇问题的严格立法模式下，是否有针对性少数群体特别的反歧视法律已经不那么重要。

同时，虽然社会总体仍比较保守，但也得益于近年来活动者、倡议者的科普和呼吁，国际上的思潮涌入，至少在社会公共话语中，倾向性的“政治正确”是：几乎不可能在个案中认可用人单位把性取向作为解雇理由，事实上，也不会有用人单位真的会笨到来触犯这种政治正确，他们往往会找一个另外的理由。作为教师这一特定职业，明珏提出自己劳动权利保护的案子可能是第一个，但在此之前，2016年，许多媒体也广泛报道过在贵阳省，一个跨性别者提出的关于解雇争议的案子，在那个案子里，该跨性别者主张用人单位解雇他是出于对跨性别者的歧视，但用人单位则表示是因为他工作表现不好，最终法院认为单位没有证据证明自己主张的该员工工作表现不符合要求，从而判决解除合同违法——也是并未涉及性少数群体的特别保护问题。

我的个人观点：我认为在我国目前的劳动法对用人单位解雇的严格限制立法模式下，至少在解雇问题上，对包括LGBT群体在内的劳动者的解雇保护立法其实已经够了，关键是不要把LGBT群体排斥出法律的正常保护范围就可以。这方面的反歧视法律，如前述，对允许任意解雇模式的国家可能非常重要，但在我国，结合我国劳动法的解雇问题立法模式，至少在解雇问题上，其实并不那么急切和有实用性。

三、这个案子有意义吗？

当然有。

前文只是在分析我国劳动法关于解雇问题的立法模式，指出在解雇问题上，LGBT群体的特别保护显得没有制度意义。但是，我们仍应当尊敬把这个案子提出来的明珏，也许不在于法律层面，但这个案子的最大意义我觉得是成功地唤起了公众对这个问题的注意和公共讨论。许多需要倡导的社会议题在获得公众关注后会取得往前推进的巨大动力，包括政策层面上的推进，这在我国的体制和社会环境下尤其具有重大的意义。而一个值得讨论的诉讼案件尤其可以有力地获得这种关注，许多时候，提起一个诉讼，甚至可能预料会输，因为法律或者非法律的原因，但把自己的诉求通过诉讼形式说出来引起社会和有司的注意是值得鼓励的公民行动，日后都可能推动法律的改变和进步。事实上，明珏的这个案子一度成为一个社会热点，他勇敢地地举着“我教导孩子要诚实，所以我无法说谎。我是同性恋”标牌的照片被许多媒体刊登，在社交媒体上也吸引了很多人讨论，这种公共讨论本身就是很好的社会训练、社会学习，有利于公众对LGBT群体状态的关注、了解和接受度的提升，有利于社会氛围的转变和今后有关法律、政策制定的倡导。

另，在法律层面上，虽然我认为对于解雇问题，劳动法方面的反歧视法律在我国立法已有的解雇模式下，于解雇问题的实用价值有限，但在劳动权利义务的其他方面，仍可能有不可替代的价值，比如招聘、日常工作。目前我国并没有关于就业方面反歧视的专门立法，但现有法律中，《劳动法》第12条和《中华人民共和国就业促进法》第3条也有简单的反歧视宣言性质条款，指出就业方面，劳动者不因“民族、种族、性别、宗教信仰”而受歧视。性取向问题就没有被纳入。值得注意的是，根据最高人民法院2018年12月的一个新通知，从2019年1月1日起，《民事案件案由规定》里将新设“平等就业权纠纷”这个新案由，虽然这个文件只是法院内部一个指导立案的内部文件，添一个案由也不能算是一个新的立法，但新案由的加入可以预见将便于以后劳动者对就业反歧视、平等就业方面的争议而提起的诉讼顺利立案。总之，在劳动就业方面的反歧视领域，今后立法、修法、实践都还有很多可开拓的进步空间，明珏们的努力应该被喝彩和鼓励。

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