专论 | 孙昂：美国法院涉华旧债券案评析

作者孙昂，中国驻印度尼西亚棉兰总领事，曾在中国外交部条约法律司、中国驻美国大使馆、联合国难民署和联合国安全理事会任职。本文原载于《法律与外交》（2018年总第3期），已获作者授权转载。

摘要：在20世纪80年代的“湖广铁路债券案”和2005年的“莫里斯案”中，中国政府通过外交和法理“组合拳”，包括在坚持不接受美国法院管辖的前提下，聘请律师在美国法院出庭抗辩，赢得两案的完胜，维护了中国的合法权益，坚持和发展了主权豁免领域的国际法原则和规则。两案涉及的主要法律问题和法理斗争策略问题包括：中国在美国法院的主权豁免、中国是否应在美国法院出庭抗辩、美国政府在何种情势下会介入外国在美国法院被诉的司法程序、围绕主权豁免案件的送达、证据开示等。“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”胜诉后，美国法院涉华主权豁免案件仍时有发生。总结旧债券案经验，探讨应对主权豁免案件的法理和策略，是今后妥善处理这类案件的基础。

关键词：湖广铁路债券案 主权豁免 抗辩管辖 外交送达 证据开示

中美建交后，有美国公民数度持旧中国政府发行的债券在美国法院起诉中华人民共和国，其中影响最大的是“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”。两案涉及的主要法律问题，包括主权豁免、外交送达、证据开示、抗辩管辖和美国政府介入司法程序等，迄今仍是应对美国法院涉华主权豁免案件的重点和难点。本文首先回顾“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”基本情况，然后在此基础上评析其中的主要法律问题。

一、“湖广铁路债券案”

1979年1月1日，中美相互承认并建立外交关系。同年11月13日，杰克逊等九名美国公民向美国亚拉巴马州北区联邦地区法院起诉中华人民共和国，要求偿付清政府1911年发行的湖广铁路债券。

“湖广铁路债券案”是第一起在美国法院针对中华人民共和国提起的旧债券案，也是第一起在美国法院针对中华人民共和国提起的主权豁免案件。

“湖广铁路债券案”原告诉称，该债券的销售、发行和授权发行系“商业活动”，根据美国《外国主权豁免法》，中国对本案不享有主权豁免。

起诉当日，法院签发传票，要求中国自收到传票和所附的起诉书之日起20日内提交答辩书。1980年5月20日，美国国务院领事司致函该法院，表示已于5月16日照会中国驻美国大使馆，并将本案传票、起诉书、诉讼通知等文件以及文件中文译本和《外国主权豁免法》的英文本，作为照会附件送达中国驻美国使馆。

美方照会称，根据美国有关法律，作为被告，中国自收到传票之日（即照会发出之日）起60日内须对起诉书做出答辩，否则就可能失去提交证据和抗辩的机会，并将面临缺席判决。美国国务院请中国使馆将照会所附传票和起诉书转交中国政府的适当部门或其法律顾问，以便其采取适当措施避免缺席判决。任何关于管辖权和其他事项的抗辩，包括主权豁免的主张，须向法院直接提出。为此，美方建议中国政府就此咨询美国律师。美方照会还表示，根据法律，国务院有义务转交有关诉讼文书，并且美国国务院或美国驻华使馆都不能评论案件的实质问题。

1980年6月19日，中国驻美国使馆复照美国国务院，退回法院传票、起诉书和诉讼通知，表示根据国际法，中国享有主权豁免，请美国国务院将照会内容通知美国法院。6月30日，美国国务院领事司致函法院，交还中方退回的所有文件原件，请法院酌处。

1980年9月19日，原告致函法院，称美国国务院5月16日照会副本表明已完成对中国的送达。1981年8月24日，原告向法院提出动议，称截至该日，中方未对本案做出回应，要求法院宣布中方缺席本案。9月25日，原告要求法院做出缺席判决。

1981年10月22日，法院决定，鉴于诉讼文书已送达中方，且中方未在法定限期内出庭或答辩，因此将在缺席情况下做出对中方不利的判决。同年12月10日，美国国务院已将法院决定作为照会附件送交中国驻美国使馆。中国驻美国使馆12月17日复照退回美国法院决定。

1982年9月1日，法院做出缺席判决，按发行时每1英镑面值偿付46.1722美元计算，判令中国向原告赔偿41313038美元及本案诉讼费用。

判决书所附法律备忘录称，清政府1911年在美国发售面值六百万英镑的湖广铁路债券，年息5厘，本金定于1951年6月15日归还。中华民国政府取代清政府后，1930年12月15日前一直按期支付利息，1937年和1938年两次各支付一半利息。1937年，中华民国政府提出将债券到期日从1951年6月15日推迟到1976年6月15日，被债券持有人拒绝。1947年8月13日，中华民国政府承诺支付中日战争期间停付的外债本息。1949年，中华人民共和国政府成立。美国法院认为，根据国际法，政府发生更迭，权利和义务不受影响。目前的中国政府是清政府的继承者，因此也是清政府的债务继承者。

1982年10月18日，美国国务院向中国驻美国使馆送交本案缺席判决书和法律备忘录等文件。10月25日中方复照退回上述文件。

1983年6月16日，原告向法院提出动议，要求法院启动执行程序，以便扣押和执行中国财产。

为了维护中国的正当权益，1983年8月12日，中国政府在不接受美国法院管辖的前提下，聘请美国律师向美国法院提交动议，要求撤销缺席判决、撤销本案并反对原告提出的强制执行动议。中方的主要理由包括：（1）中国作为外国主权者，对法院的管辖权享有豁免；（2）法院对本案没有诉讼事由管辖权；（3）法院对中国没有属人管辖权；（4）试图送达给中国的诉讼文书不完备；（5）向中国的送达未完成；（6）起诉书未能陈述针对中国的诉讼请求；（7）诉讼请求的时效届满；（8）诉讼请求有疏忽；（9）诉讼请求所涉债券无效；（10）诉讼请求提出事项不能通过司法途径解决；（11）诉讼地点不当等。

1983年8月18日，美国政府就“湖广铁路债券案”向法院提交利益声明书，表示从美国对外政策利益出发，美国政府支持中国提出的撤销缺席判决并进行管辖权抗辩的动议。利益声明书表示，1983年2月，中国领导人邓小平向到访北京的美国国务卿舒尔茨强调，中方认为美国法院的缺席判决影响了中美关系，中国外交部长吴学谦也向舒尔茨国务卿提出了抗议。同年6月，美国国务院法律顾问等美方高级法律官员应邀访华，向中方详细说明了美国关于主权豁免的法律制度，并推动中方到美国法院出庭，直接向法院陈述对本案的立场。美国政府利益声明书还附有舒尔茨国务卿的声明，表示支持利益声明书所述情况和立场。

1983年10月14日，原告向法院提交动议，要求驳回中方动议。11月18日，美国政府向法院提交补充利益声明书，再次表示支持中方提出的撤销缺席判决并进行管辖权抗辩的动议。11月21日，中方向法院提交答辩书，回应原告10月14日的动议，重申中方要求撤销缺席判决的各项理由，并再次要求法院撤销缺席判决并驳回起诉。

1984年1月17日，法院举行听证会。中方重申撤销缺席判决、驳回起诉的要求及其理由。中方律师在听证时还提及，中美1979年5月11日协议解决了两国之间的资产要求。对此，法官表示上述协议未涵盖本案债券。中方回应：该协议是否涵盖本案所涉债券应由中美两国政府决定。随后，美国司法部法律官员和原告律师分别向法院陈述了各自的立场。

同年2月27日，法院签发命令和法律备忘录，表示鉴于本案送达和诉讼事由管辖权均存在严重问题，并鉴于美方公共利益，撤销对中方的缺席判决。同时表示，将根据双方提交的证据，对本案送达和诉讼事由管辖权等事项另行做出裁决。

同年5月29日，原告通过法院要求中方回答44个问题，包括外交部长黄华的通信地址、中国外交部诉讼法律文件的归档程序、中国驻美国使馆向外交部转递文件的程序等。同日，原告要求中方开示证据，涉及19类文件和证据，包括中方掌握的关于湖广铁路债券为恶债、中国外交部关于接受送达的程序、中国驻美国使馆向外交部转递文件、美国国务院与中国驻美国使馆的联系方式等事项的所有文件。原告要求中方承认已接受本案有关文件的送达、了解这些文件的含义，且中国受益于湖广铁路债券。

同年6月25日，中方致函法院，表示原告要求的证据开示，既无必要、也无根据，其目的是滋扰中国政府。6月27日，美国司法部主管官员致函法院，重申美国政府要求法院在此案中尽量减少给美国对外政策造成的困难，尽量尊重外国政府，尽早解决此案法律问题。即使外国政府可能有义务开示证据，但鉴于中方已向法院合理陈述了立场，美国政府请求法院接受中方6月25日函中反对证据开示的要求。7月6日，原告提出动议，要求法院强制中方开示证据，包括强制中方回答问题。8月3日，中方向法院反对原告7月6日的动议，并要求法院签发保护令，禁止原告向中方取证。8月17日，原告再次要求法院强制中方开示证据。8月21日，法院签发命令，接受中方律师8月3日函中提出的要求，禁止原告向中国政府取证。

在双方激辩证据开示的过程中，1984年8月10日，美国政府向法院提交了利益声明书表示，美国政府认为，1976年制定的《外国主权豁免法》不适用于1952年“泰特信函”以前发生的事件。

1984年9月14日，法院举行证据听证。原告提交了少量书面证据，并安排乔治敦大学副教授克莱恩出庭作证。克莱恩表示他曾在美国海军部、中央情报局、国务院以及美国驻台湾“大使馆”任职，负责与中国有关的情报收集与分析工作，期间曾任中央情报局副局长。他还表示，美国国务院支持中方立场，是因为受到了来自中方的压力。

1984年10月26日，法院对湖广铁路债券案作出判决，驳回原告起诉。在同日签发的法律备忘录中，法院表示，国会1976年制定的《外国主权豁免法》没有溯及既往的效力。在湖广铁路债券发行和到期之时，美国奉行的仍是绝对主权豁免原则。根据这一原则，中国享有主权豁免，法院对本案没有诉讼事由管辖权。

1984年11月14日，原告向联邦第十一巡回上诉法院提出上诉。

1985年6月7日，中国外交部照会美国驻华使馆，重申中国政府立场并要求美国国务院向上诉法院转达。照会所附法律备忘录表示：“根据国际法，中国作为一个主权国家，不受任何外国法院的强制管辖。”“湖广铁路债券是旧中国清政府……举借的‘恶债’，中国政府对湖广铁路债券绝无任何偿还义务。”中方还通过律师向法院提交答辩书，重申中方各项要求及其法律依据，并应法院要求提交了支持中方立场的各项文件，包括《联合国宪章》和国际法院对“英挪渔业案”的判决书等。

同年6月28日，美国政府向上诉法院提交利益声明书，支持中方立场，支持一审判决。

1986年7月25日，上诉法院三人合议庭作出判决，维持“湖广铁路债券案”一审原判。8月14日，原告申请上诉法院组成全院法官合议庭重审本案。9月3日，上诉法院决定拒绝重审。

原告随即申请联邦最高法院调档复核上诉法院判决。1987年2月2日，中方向联邦最高法院提交声明，反对其调档复核上诉法院判决。3月5日，联邦最高法院书记官致函中方，表示其已于当日决定拒绝调档复核“湖广铁路债券案”。

至此，中方终审胜诉，“湖广铁路债券案”落幕。

二、“莫里斯案”

“湖广铁路债券案”的落幕，鉴于美国司法制度的特殊性，并不意味着围绕旧中国政府债券的法律纷争曲终人散。

美国法院继承了英国普通法的“遵循先例”（Stare Decisis）原则。根据这一原则，法院判决除了约束本案当事人，还约束此后审理的类似案件。具体而言，法院会遵循本院先前的判决，以保持本院先后判决的一致性；下级法院也会遵循上级法院先前的判决，以避免本院判决被上级法院改判。

在联邦最高法院看来，遵循先例原则的优点在于可以“促进法律原则平衡、可预见和协调一致地发展”。

在遵循先例原则下，联邦最高法院的判例对美国全国联邦各级法院和州各级法院都有约束力，效力不亚于国会立法。联邦巡回上诉法院的判决在本巡回司法区内对各联邦地区法院都有约束力，效力相当于本巡回司法区的地方性法律法规。

平级法院的先例，甚至其他巡回司法区下级法院的先例，虽然没有约束力，但也有一定的参考价值。联邦第十一巡回上诉法院审理“湖广铁路债券案”时，美国司法部就先后提交了美国哥伦比亚特区联邦地区法院（不是联邦第十一巡回上诉法院的下级法院）此前不久就“墨西哥案”和“玻利维亚案”发表的法律意见，供第十一巡回上诉法院参考。

鉴于上述，联邦第十一巡回上诉法院对“湖广铁路债券案”的判决生效后，在这一巡回司法区，旧中国政府其他债券的持有人都不太可能再提出类似诉讼，因为没有胜诉的机会。在美国其他巡回司法区，提出类似诉讼的可能也会明显降低，因为其他巡回司法区法院审理案件时会参考第十一巡回上诉法院的上述判决。事实正是如此，“湖广铁路债券案”后的相当长时间内，旧中国政府债券淡出了美国司法的视野。

然而，在遵循先例原则下，联邦第十一巡回上诉法院对“湖广铁路债券案”的终审判决留下了一个悬念，即联邦最高法院因拒绝调档复核“湖广铁路债券案”而未对该案所涉法律问题表明立场。

调档复核（Certiorari）是联邦最高法院决定是否受理上诉案件的特殊制度。自19世纪中叶起，上诉至联邦最高法院的案件逐年快速增加，案件积压严重。1891年，美国国会制定新《司法法》，为联邦最高法院控制案件受理数量设置了一项机制，规定当事人无权向联邦最高法院提出上诉（除了违宪等极个别类别的案件），只能申请最高法院调档复核。最高法院依自由裁量权决定是否调档复核（区别于上诉制度的“来者不拒”）。近年来，联邦最高法院每年收到约8000件调档复核申请，获得调档复核机会的通常不足100件。从司法程序上讲，拒绝调档复核仅表明最高法院不审理相关案件，致使下级法院的判决生效，成为终审判决，并不表明最高法院支持下级法院判决中的具体内容。未被最高法院审理的案件，所涉法律问题就有一定的不确定性。按美国法律界的说法，即案件所涉法律问题在美国司法体系尚无最终结论（Not Fully Litigated）。 旧债券所涉法律问题的不确定性在“湖广铁路债券案”终审判决生效27年后发酵成现实。

2004年6月7日，美国联邦最高法院对《外国主权豁免法》的溯及力问题作出判决。判决系针对“奥地利案”作出的。

1998年，一位奥地利记者在奥地利国家美术馆发现二战期间奥地利纳粹政府（当时奥地利已与德国合并）强征的部分艺术品，包括奥地利国宝级画家克林姆特的六幅绘画。这些绘画原陈列在奥尔特曼（在奥地利出生的美国公民）的叔父在维也纳的寓所。根据这一线索，奥尔特曼以继承人身份向奥地利法院起诉，要求奥地利国家美术馆归还这六幅绘画。奥地利法院要求奥尔特曼按这六幅绘画的价值预付35万美元的诉讼费。奥尔特曼无力预付巨额诉讼费用，遂撤回在奥地利法院的诉讼，改向美国法院起诉。奥地利政府及奥地利国家美术馆向美国法院提出动议，以主权豁免为理由，要求法院驳回诉讼。联邦地区法院拒绝了奥方动议。联邦巡回上诉法院维持地区法院原判。联邦最高法院同意调档复核该案，并明确表示将只审理该案所涉及的《外国主权豁免法》溯及力问题。

联邦最高法院判决认为，国务院1952年“泰特信函”曾适用于1952年以前的案件，而《外国主权豁免法》及其制定的相关情况均未表明该法不适用于其制定前的行为。相反，国会清楚地表明该法适用于制定前的行为。因此，《外国主权豁免法》有溯及既往的效力。如果顺着联邦最高法院的思路继续推进诉讼，结果显然是奥地利政府与奥地利国家美术馆主张的主权豁免得不到美国法院的承认。面对这一现实，奥方不得不与奥尔特曼达成庭外和解，归还这六幅绘画。

联邦最高法院对“奥地利案”的判决推翻了第十一巡回上诉法院在“湖广铁路债券案”中关于1976年《外国主权豁免法》不溯及既往的判例，使得美国法院可以审理外国政府在美国《外国主权豁免法》制定前发行的债券所引起的诉讼（“湖广铁路债券案”本身因判决已经生效不能再审）。

果然，在“奥地利案”结束后不久，美国公民莫里斯于2005年向纽约南区联邦地区法院起诉中国，要求中国政府向中华民国政府1913年发行的“重组债券”持有人偿付总额近900亿美元的本息。2006年4月，中国政府聘请美国律师出庭，向法院提交动议，基于下列理由要求驳回莫里斯的起诉：（1）中国享有主权豁免；（2）美国《国际资产要求解决法》和中美两国1979年《关于解决资产问题的协定》已全面解决了美国公民对中国的资产要求；（3）本案诉讼时效早已届满。

联邦地区法院于2007年3月21日作出判决，认为：（1）根据《外国主权豁免法》，外国在美国境外从事的商业活动，只有对美国发生直接影响时，外国才不享有主权豁免。而本案所涉债券约定在英、德、法、俄、日五国支付本息，这些商业活动对美国没有直接影响。因此，中国在本案中享有主权豁免。（2）纽约州法律规定此类案件的诉讼时效为六年。债券的时效从本金和利息应予支付之日起算。本案所涉债券的本金和利息应于1960年支付，且美国已于1979年正式承认中华人民共和国。因此，本案时效最晚在80年代中期（即自1979年起算的六年）届满。

针对时效问题，原告律师曾向法院表示，直到2004年联邦最高法院对“奥地利案”作出判决之前，《外国主权豁免法》没有溯及既往的效力，因此，时效应从2004年起算。对此，联邦地区法院认为，联邦最高法院的判决没有“赋予”《外国主权豁免法》溯及既往的效力，只是“发现”了这一效力，换言之，2004年之前，《外国主权豁免法》同样具有溯及既往的效力。

法院驳回起诉后，原告放弃上诉，判决遂生效。

尽管“莫里斯案”的生效判决是一审法院作出的，但判决所依据的“时效”是美国司法体系中一项早已确立的制度（Fully Litigated），因此，任何人若持旧中国政府债券在美国法院提起诉讼，都难以越过“时效”这一法律障碍。从这个意义上讲，美国法院针对中国的旧债券诉讼至此彻底画上了句号。

三、旧债券案所涉法律问题评析

旧债券案涉及多个法律问题，其中较为突出、且对其他涉华主权豁免案件也有参考价值的包括主权豁免、美国政府介入案件、抗辩管辖、外交送达和取证等，以下笔者将逐项评析。

（一）外国在美国法院的主权豁免

外国（包括外国政府）在美国法院曾享有绝对主权豁免。外国主权豁免是指未经外国同意，美国法院不得审理起诉外国的案件（“管辖豁免”）；即使审理了起诉外国的案件，并且作出了不利于外国的判决，也不得强制执行外国的国家财产（“执行豁免”）。

1811年的“交易号案”是美国历史上第一起涉及外国主权豁免的案件。1810年，美国公民莫法敦等拥有的交易号船被法国海军扣留。此后，一艘法国军用船舶因天气恶劣驶入美国费城水域。莫法敦认为该船就是交易号，遂向美国法院起诉，索还该船。首席大法官马歇尔代表联邦最高法院撰写的判决认为：“主权者的完全平等和绝对独立”使主权者不能对其他主权者行使管辖权，据此驳回原告的起诉。

此后多年，美国法院基本依绝对豁免原则行事，但争议也始终存在。1838年，联邦最高法院大法官斯托雷在巡回法院审理“怀尔德尔案”时表示，主权豁免不保护外国政府拥有的商船。但这一观点没有成为美国司法界的主流观点。1921年，联邦巡回上诉法院法官马克在审理“佩萨罗案”时，根据斯托雷的上述观点和美国国务院的建议，拒绝承认一艘意大利国有商船的主权豁免。但联邦最高法院1926年审理该案时作出改判，认为“‘交易号案’所述的国家主权豁免原则适用于政府拥有并为政府服务的所有船舶。在政府为发展本国人民的贸易或为其财政目的而拥有、管理并经营运输商品的船舶时，这些船舶与军舰一样，属于政府船舶”。

苏联“十月革命”和第二次世界大战后，一些国家实行社会主义制度，国有企业从事国际商业活动的现象激增。一些西方资本主义国家的法院认为，商业活动中当事各方平等，若有纠纷，社会主义国家的国有商业公司可以起诉资本主义国家的私有商业公司，而资本主义国家的私有商业公司却因社会主义国家的国有商业公司享有主权豁免，不能起诉后者，有失公平。限制豁免论开始抬头，即只承认外国公务行为的豁免，不承认外国商业行为的主权豁免。美国自20世纪50年代开始接受限制豁免论。

1952年12月26日，美国国务院代理法律顾问泰特致函代理司法部长（“泰特信函”），提出修改关于主权豁免的美国法律，“按限制主权豁免论”，只承认外国政府公务行为享有主权豁免，不承认外国政府商业行为和私人行为有主权豁免。

1975年10月31日，美国国务院和司法部共同向国会提出了一项立法建议，要求国会对主权豁免问题立法。在国务院和司法部提出的法律草案基础上，国会于次年制定了《外国主权豁免法》。

《外国主权豁免法》依然承认外国在美国法院享有主权豁免，但对此规定了若干例外。在涉华诉讼中，多次成为争议焦点的是“商业活动”例外和“非商业侵权”例外。

“商业活动”例外指外国（政府）的商业活动构成主权豁免原则的例外，美国法院不承认其主权豁免。

《外国主权豁免法》不仅将国有工商企业从事的“惯常的、持续的商业活动”视为“商业活动”，而且认为，政府机关从事的、与私有企业的商业活动形式上相似的活动，例如与外国私有企业签订合同以购买军事装备、建造或维修使馆馆舍等，无论活动的最终目的是否具有公共性质或政府性质，亦应视为“商业活动”。美国众议院立法报告列举的这类“商业活动”包括外国政府有偿提供服务或出售产品、租赁物产、借款、从事公共关系或市场代理、投资美国公司证券等。如在“维多利亚运输公司案”中，联邦巡回上诉法院判决认为，为武装部队采购粮食属于商业活动。

美国《宪法》第五和第十四修正案规定了“正当程序”原则。根据这一原则，美国法院只能审理与美国有一定联系的案件，特别是案件被告必须与美国有一定的联系，《外国主权豁免法》将外国商业活动与美国的联系分为三种情况：

一是外国在美国境内从事商业活动，包括全部或部分在美国境内从事商业交易、向美国出口或自美国进口、在美国发生商业侵权、向美国机构借款、解雇在美国雇佣的美国公民或第三国公民等。

二是外国在美国境内从事的活动（不限于商业活动）与外国在美国境外从事的商业活动有关。这种情况究竟指什么？在理论上相当费解，在实践中几乎还没有遇到过这类案件。

三是在美国境外发生、但直接影响美国的商业活动。美国法院对“直接影响”的解释十分宽泛。如在一起涉及中国银行的案件中，虽然被告没有义务向设在美国的账户付款，但在类似情况下通常会选择向设在美国的账户付款，联邦巡回上诉法院据此认为，没有付款就构成对美国的“直接影响”。值得关注的是，在“莫里斯案”中，美国法院认为，所涉债券本息约定在英、德、法、俄、日五国支付，对美国没有直接影响，因此，中国享有主权豁免。

“非商业侵权”例外指外国政府或其官员、雇员在职务范围或受雇范围内实施侵权行为，并在美国境内造成人身伤亡或财产损毁，将构成主权豁免的例外，美国法院不承认其主权豁免。例如，在“奥尔松案”中，奥尔松女士在出席新加坡驻美国大使馆招待会时受伤，遂向美国法院起诉新加坡，指控新加坡大使馆疏忽大意，招待会过于拥挤，且未封闭与会场相邻的楼梯口，致使有人在楼梯台阶上摔倒，压伤奥尔松女士。新加坡向法院主张主权豁免，要求法院驳回起诉。但法院认为，因招待会场地布置不当而使客人身处险境，如同私人聚会东道主，大使馆不享有主权豁免。针对中国，也曾发生过美国公民在中国总领馆外摔倒受伤而起诉中国的案件。

根据国会众议院立法报告，只有当“人身伤亡或财产损毁”发生在美国境内，并且侵权行为也“发生在美国管辖领域内”，外国才不享有主权豁免。针对一起发生在墨西哥海域但影响美国海岸的海洋油污案件，美国法院判决认为，“《外国主权豁免法》的制定过程及以往案例清楚地表明，只有当侵权行为和损害结果都发生在我国时，美国法院才能依据本法的规定行使管辖权”，而本案侵权行为并非发生在美国境内，因此美国法院不享有管辖权。

如果一项侵权行为涉及多个环节，美国法院在行使管辖权时不要求整个侵权行为的所有环节都发生在美国境内。例如，在“智利案”中，美国法院认为，在外国策划而在美国实施的暗杀行为，可视为在美国境内发生的侵权行为，外国不享有主权豁免，美国法院可以行使管辖权。

与美国的限制豁免论不同，中国政府在上述旧债券案以及其他涉华主权豁免案件中一再强调绝对豁免，不承认国家和政府的主权豁免有例外。值得注意的是，虽然“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”都以中方胜诉告终，但美国法院在两案中均未承认中国享有无“例外”的“绝对豁免”。

这一情势因《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过而呈现复杂的局面。《公约》一方面确认“国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则”（序言），并作为“一般原则”，强调“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免”（第5条）；另一方面，《公约》规定“商业交易”“不得援引国家豁免”。具体而言，“一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免”（第10条）。此外，针对“人身伤害和财产损害”，《公约》规定“除有关国家间另有协议外，一国在对主张由可归因于该国的作为或不作为引起的死亡或人身伤害、或有形财产的损害或灭失要求金钱赔偿的诉讼中，如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内，而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内，则不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免”（第12条）。可见，《公约》相关内容近于美国1976年《外国主权豁免法》，即在承认主权豁免原则的同时，规定了若干例外，包括曾在涉华诉讼中引起争议的“商业活动”例外和“非商业侵权”例外。

《公约》于2004年在联合国大会以协商一致方式获得通过。中国于2005年9月14日签署《公约》。截至目前，中国尚未批准该《公约》。根据《维也纳条约法公约》，中国与公约的关系是“不得在条约生效前妨碍其目的及宗旨”（第18条）。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》未在文本中具体宣示其“目的及宗旨”，在第二部分“一般原则”项下，《公约》申明“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免”。因此，目前中国政府在旧债券及其他主权豁免案件中阐明的绝对豁免，与中国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》一事，在法理上无明显冲突，但也存在着需要进一步明确之处。

如果今后中国批准《公约》，在法理上也可自洽。首先，《公约》正文已明确“本公约不溯及既往”，即“在不妨碍本公约所述关于国家及其财产依国际法而非依本公约享有管辖豁免的任何规则的适用的前提下，本公约不应适用于在本公约对有关国家生效前，在一国法院对另一国提起的诉讼所引起的任何国家及其财产的管辖豁免问题”（第4条）。中国政府在以往的旧债券案等主权诉讼中阐明的绝对豁免立场，因“公约不溯及既往”而不会受到中国批准《公约》的影响。其次，国家主权豁免原则的法律含义是，未经一国同意，外国法院不得对其行使管辖权或采取强制措施。批准《公约》，可以理解为在公约涵盖案件上，同意外国法院依《公约》行使管辖权和采取强制措施。这不影响中国对非缔约国继续坚持原有的绝对豁免立场。再次，《公约》的制定是“考虑到国家及其财产的管辖豁免方面国家实践的发展”（序言）。如同其他国家（包括美国）一样，中国在国家主权豁免领域的实践也是可以发展的，包括考虑接受《公约》项下的限制豁免制度，也包括在对等基础上，考虑对非缔约国采取限制豁免措施。

（二）美国国务院在主权豁免案件中的作用

主权豁免案件既涉及法律，也涉及外交。在外交层面，美国国务院作为美国政府的外交机关，是中国政府就主权豁免案件提出外交交涉时的对口部门。本部分内容主要分析美国国务院在主权豁免案件法律层面（诉讼程序方面）的作用。

在“湖广铁路债券案”中，美国国务院曾派员出庭并向法院提交诉讼文件，在其他个别涉华主权豁免诉讼中，美国国务院也曾派员出庭，而向法院提交诉讼文件的情况则更多一些。可见，美国国务院在主权豁免案件中，确有一定的法律层面（诉讼程序方面）的作用。

早年，美国国务院曾在主权豁免案件的诉讼程序中扮演更加重要的角色。在20世纪中叶之前，美国国务院实际上主导了主权豁免案件。对此，联邦最高法院曾明确表示，在主权豁免问题上，法院应遵从国务院的建议，因为国务院熟悉对外事务，并且，外交谈判比司法诉讼更容易解决主权豁免争议。例如，在1943年的“秘鲁案”中，美国国务院致函联邦法院表示，应“承认和允许（秘鲁）对豁免的主张”。法院接受了国务院的观点，表示“对友好外国的船舶实施司法扣押是对其尊严的严重挑战，并可能影响我们与它的友好关系，因此，法院应接受和遵从船舶享有豁免的行政决定”。在“墨西哥案”中，联邦最高法院表示，在主权豁免问题上，法院应遵从行政机关的决定。该案涉及一艘墨西哥政府所有、私人运营的船舶。美国国务院仅表示该船系墨西哥政府所有，未进一步就主权豁免问题表明立场。联邦最高法院推断，此举表明国务院无意承认墨西哥对该船的主权豁免，并认为，如果法院在行政部门不同意的情况下承认主权豁免，“对于保护我国的利益……是令人难以接受的”。据此，联邦最高法院决定不承认墨西哥政府在这一案件中享有主权豁免。

1952年，美国对外国主权豁免的立场由“绝对豁免”转变为“限制豁免”。这一转变，既不是由国会制定法律，也不是由法院形成判例，而是体现在国务院代理法律顾问泰特致代理司法部长的信函（即“泰特信函”）。国务院代理法律顾问的一封信函改变了美国的一项重要法律制度，并为法院所遵循，从一个侧面显示国务院在主权豁免案件中的主导地位。

发出“泰特信函”后，美国国务院依然保留了就个案（通过司法部）向法院提出豁免建议的做法。如在“加拿大案”中，原告因一起加拿大林木资源开发纠纷向美国法院起诉加拿大纽芬兰省政府、省属公司、省政府官员和其他加拿大公司。应加拿大驻美使馆的要求，美国国务院副法律顾问于1976年2月20日致函美国司法部长，表示国务院承认加拿大政府对其中部分诉讼请求享有豁免。美国司法部据此向法院提交了豁免建议书。

由国务院主导主权豁免案件的做法，使得外国政府在美国法院被诉时，往往会敦促美国国务院向法院提出豁免建议。对于按限制豁免论不应享有豁免的部分敏感案件，美国国务院在外交压力下，出于维护双边关系等政治考量，也可能建议法院给予豁免。

美国国务院的立场还可能发生间接的作用。对于国务院没有表达意见的那些案件，美国法院在审理时，也会主动参考国务院以往就类似案件提出的意见。

上述现象的结果是：一方面，美国国务院在主权豁免案件中往往受到来自外国的巨大外交压力；另一方面，美国法院审理外国主权豁免案件时的判决结果有较大的不确定性。为了缓解美国国务院的外交压力，增强美国法院相关案件判决结果的可预见性，1975年10月31日，国务院和司法部共同向美国国会建议：以国会立法形式规定外国主权豁免问题。

国会制定《外国主权豁免法》后，美国国务院在外国主权豁免案件中的作用发生了变化。美国国务院法律顾问1976年11月2日致美国司法部长的信函解释了这一变化：“第94-583号公共法律（指《外国主权豁免法》）1977年1月19日生效后，美国国务院不会再决定主权豁免事项。的确，在1977年1月19日之后，行政部门再就豁免问题提出建议，不符合该法的立法旨意。当然，第94-583号公共法律生效后，行政部门仍将在主权豁免案件中发挥一定的作用，如在涉及（美国）政府重大利益的案件中以法庭之友名义出庭。国务院通常会对新法律的司法解释感兴趣，因为，正如“泰特信函”一样，该法试图将关于主权豁免的国际法融入美国国内法律和实践之中。如果法院错误地解释新法律，美国（政府）很可能有兴趣向上诉法院表达其对法律问题的立场。”

可见，对于美国法院的外国主权豁免案件，在《外国主权豁免法》制定前，美国国务院起主导作用，法院起辅助作用；该法制定后，美国法院起主导作用，国务院起辅助作用。这种辅助作用主要通过法庭之友的方式来实现。

美国国务院以法庭之友名义介入诉讼，是基于美国法律的这一条款，“司法部长在联邦法院的未决诉讼中，派遣司法部官员维护美国利益”（见美国《联邦法典》第28卷第517节）。这一条款将派员介入诉讼、维护美国（政府）利益的职权授予了司法部，因此，国务院介入诉讼需要获得司法部的支持和配合。这也是为什么在“湖广铁路债券案”和其他类似案件中，美国政府出庭团队既有国务院官员，也有司法部官员，有时只有司法部官员。

在外国主权豁免案件中，美国政府以法庭之友身份介入案件的工作流程是，首先由国务院法律顾问办公室以公函方式向司法部说明其对特定案件的立场，其次司法部在国务院公函的基础上，制作并向法院提交法庭之友诉讼文件。

美国法院审理案件的基础理应是法律和证据，但美国政府提交的法庭之友诉讼文件的内容不限于法律和证据，有的还包括美国政府对案件的外交政策和利益方面的考量。以“湖广铁路债券案”为例，美国政府于1983年8月18日向法院提交的利益声明书表示：从美国对外政策利益出发，美国政府支持中国提出的撤销缺席判决以及进行管辖权抗辩的动议。

美国政府的法庭之友诉讼文书对美国法院的影响力取决于文书所针对的具体事项。在主权豁免领域，美国政府和法院均认为，美国政府关于“国家元首豁免”和“外交豁免”的法庭之友诉讼文书对法院有约束力。例如，在“秘鲁案”中，联邦最高法院表示，政府对于豁免问题的建议，“法院必须视为政府的政治分支做出的结论性确认”，“法院有义务”遵循。关于“国家及其财产豁免”，美国政府法庭之友诉讼文书对法院无法律约束力，只有参考价值。如在“古巴案”中，美国政府曾提交法律之友诉讼文书，认为古巴政府于1960年没收登喜路公司雪茄厂的行为是商业行为，但联邦最高法院没有接受美国政府的观点，不认为古巴政府的行为是商业行为。在外国国家及其财产豁免诉讼中，美国政府法庭之友诉讼文书仅有参考价值。结果是，在这类案件中，既有法院全盘采纳美国政府意见的案例，也可见到法院拒绝政府意见，甚至对政府意见严加批评的情况。

如果美国政府法庭之友诉讼文件阐述了美国外交政策和利益，法院必须将此接受为政府对美国外交政策和利益不容置疑的权威性阐述，但政府阐述的外交政策和利益是否以及如何影响案件的审理结果，则由法院自由裁量。如在“莎雷案”中，联邦地区法院针对国务院提交的法庭之友诉讼文书表示：“在决定是否引用国家行为、政治问题和国家礼让原则时，法院必须首先确定行政部门的相关对外政策，然后再评估：审理向其提出的诉讼请求是否会不适当地干扰这一政策。在作此分析时，法院必须接受行政部门提供的对外政策声明系对此事项的结论性意见；而不论阐明的政策是否明智或者是否基于错误信息或错误分析。”

美国国务院在外国主权豁免案件中只是法庭之友，而在美国诉讼程序中，法庭之友是可有可无的，结果是，在外国主权豁免案件中，国务院只是在一部分案件中出具法庭之友诉讼文件和（或）以法庭之友身份出庭，而在其他案件中拒绝如此行事。

在哪些情势下，美国国务院可能以法庭之友身份介入外国主权豁免诉讼？按美国国务院法律顾问上述1976年11月2日信函，主要是两种情况，一是“涉及（美国）政府重大利益”，二是“（美国）法院错误地解释新法律（指美国《外国主权豁免法》）”。

（三）外国政府是否就主权豁免案件在美国法院应诉

这一问题与美国国务院在主权豁免案件中的作用有关联。1976年《外国主权豁免法》制定前，美国国务院主导外国主权豁免案件，外国政府无需直接介入美国法院的司法程序，只需通过外交途径向美国国务院表明立场即可，而美国法院的诉讼程序，可以完全交给国务院去应对。《外国主权豁免法》生效后，且不说在许多案件中，美国国务院选择不介入；即使介入，国务院意见的影响力也大打折扣。由此提出了一个外国政府不得不面对的棘手问题：是否就主权豁免案件在美国法院应诉？

各国政府的第一反应往往是不应诉。因为一旦应诉，外国政府与原告（往往是美国公司或个人）将在美国法庭“对簿公堂”，当事双方诉讼地位“平等”。而美国法官却“高高在上”，事无大小由其裁判。这有悖于常规情况下各主权国家之间的平等地位。而主权国家之间的平等是国家主权豁免的根基。正如美国联邦最高法院首席大法官马歇尔所说，“主权者完全平等和绝对独立”，主权者不能对其他主权者行使管辖权。

但不应诉并不会使案件自行销声匿迹，相反，有可能导致美国法院作出缺席判决，带来相应的不利后果。因此，对于是否应诉，需要作更加深入的分析和考量。

首先，能否依靠美国国务院的介入来应对主权豁免案件？

美国国务院有时出于其对外政策等政治考量，选择介入诉讼，在更多的情况下，会选择不介入外国政府被诉案件，希望外国政府自行应对。美国国务院1979年5月15日指示所有驻外使馆：如果外国政府坚持主权豁免，并据此照会美国使馆，美国使馆应向外国政府说明，无法保证美国法院会注意到外国政府的照会，主权豁免抗辩应由外国政府直接向美国法院提出。2007年6月28日，美国国务院照会各国驻美国使团团长，重申“如果外国国家在美国法院被诉，外国国家应聘请私人律师，向法院陈述管辖权和其他抗辩，包括主张享有主权豁免”。

从晚近情况看，美国国务院介入外国主权豁免案件有越来越少的趋势。这一点早在美国国务院法律顾问1976年11月2日信函中就已埋下伏笔。函称：除了“涉及（美国）政府重大利益”的案件，国务院只是在“法院错误地解释新法律（指《外国主权豁免法》）”时才会介入。随着1976年《外国主权豁免法》越来越不能被称为“新法律”，国务院介入相关案件的概率也不出所料地随之降低。目前，只有在美国法院主动邀请国务院介入的情况下，才可预期国务院提交法庭之友诉讼文书是大概率事件。

其次，能否不出庭，由美国法院自行决定外国是否享有主权豁免？

美国众议院《外国主权豁免法》立法报告表示，主权豁免是一项必须由外国主权者自行向法院提出的抗辩。换言之，主权豁免只是一项抗辩权，即使根据《外国主权豁免法》本应享有豁免，如果外国政府不向美国法院抗辩，也可能因此享受不到豁免。不过，美国联邦最高法院在1983年“尼日利亚中央银行案”中有不同看法：虽然国会众议院报告认为主权豁免必须由外国自行向法院提出抗辩，但是，即使“外国国家没有出庭提出豁免抗辩，地区法院仍须根据该法（指《外国主权豁免法》）”决定是否存在豁免。

实际情况如何？美国联邦法院一年受理二百多万起一审案件，其中涉及外国主权豁免的往往不足万分之一，许多联邦法官特别是联邦地区法官接触外国主权豁免案件不多，对相关法律问题熟悉程度各异。有些案件没有严格按照联邦最高法院的上述意见审理。例如，在强制执行“伊朗文物案”中，原告向美国哥伦比亚特区联邦地区法院起诉伊朗，声称受到伊朗支持的恐怖活动伤害。胜诉后，原告向伊利诺伊州北区联邦地区法院提出动议，表示美国芝加哥大学和费尔德自然历史博物馆持有的若干古代波斯文物属伊朗政府所有，要求法院扣押或限制转移这些文物，以便用于强制执行。2005年12月15日，法院接受了原告的动议。2006年3月3日，美国司法部向法院提交利益声明书，表示伊朗没有将这些文物用于商业活动，这些文物享有主权豁免，不受强制执行。法院却在同年6月22日的判决中拒绝接受司法部的观点，表示根据国会众议院《外国主权豁免法》报告，主权豁免是一项必须由外国主权者自行向法院提出的抗辩，如果外国政府不向法院主张主权豁免，即使美国政府向美国法院提出主权豁免的建议，法院也不会采纳。

鉴于上述情况，外国政府被诉后选择不应诉，将案件完全交由美国法官自行处理，审判结果有相当大的不确定性。

再次，外国政府能否不出庭，通过其他变通方式向美国法院主张主权豁免？

早年，外国政府经常请美国国务院向法院转交外交照会，通过这一方式向美国法院阐明立场。正如美国司法部1982年8月18日就“华盛顿公用电力供应网系统案”向法院提交的诉讼文书中所总结的：“在外国政府认为诉讼对其主权利益有潜在影响时……外国政府的观点和交涉应给予适当的尊重和重视……1978年以前的传统是，外国政府向国务院递交外交照会表达其关切，而国务院会将照会抄送联邦法院。”但美国法院已不再接受这一做法。在1977年一起由美国联邦最高法院审理的案件中，由于判决结果可能影响美国外贸政策，欧盟和日本均向美国国务院递交外交照会，并要求国务院将外交照会转交联邦最高法院，以便法院知晓各该国家的立场。次年4月，国务院法律顾问向联邦最高法院书记官转交这些外交照会，书记官接受外交照会并分送各法官。但书记官同时向国务院表示，向联邦最高法院转交外交照会的做法未获法院规则授权，法院倾向于外国政府以法院规则认可的方式向法院表达其观点。据此，国务院于1978年8月17日照会各国驻美国使团团长，表示“国务院将不再就联邦最高法院和联邦上诉法院正在审理的案件转交外国政府递交的外交照会”，建议外国政府直接向法院递交法庭之友诉讼文书，以阐明其立场。

外国政府能否直接向法院递交法庭之友诉讼文书？美国法律授权美国政府向法院提交法庭之友诉讼文书。即使法院不认同文书的观点，也无权拒绝接收文书。但是，除了美国政府，任何其他实体和个人，包括外国政府，能否向美国法院提交法庭之友诉讼文书，都由美国法院决定。为了鼓励外国政府向美国法院提交法庭之友诉讼文书，美国国务院在上述1978年8月17日照会中表示：如果美国政府是诉讼当事一方，将赞同外国政府向法院提交法庭之友诉讼文书；如果其他当事方反对外国政府向法院提交法庭之友诉讼文书，几乎可以肯定最高法院会同意外国政府提交法庭之友诉讼文书。在上述1982年“华盛顿公用电力供应网系统案”中，英国政府向美国法院提出动议，要求法院同意其提交法庭之友诉讼文书。1982年8月18日，美国司法部致函法院，建议法院同意英国政府提交法庭之友诉讼文书，并适当考虑英国政府在其中表达的观点。该函表示，“外国政府提交法庭之友诉讼文书是外国政府就可能影响其利益的案件向审理该案的美国法院表达观点的适当机制……涉及外国政府的法律利益时，如果切断该政府向司法机关表明观点的途径，可能引起严重的对外关系关切”。同年8月23日，法院表示同意英国政府就该案提交法庭之友诉讼文书。

除了上述方式，外国政府还可选择将外交照会直接抄送美国法院，或者期待观点相同的其他法庭之友，如学者、学术团体甚至工商企业，向美国法院提交法庭之友诉讼文书。向法院抄送照会的做法不违反法律，但在美国法律上无章可循，其结果取决于主审法官的态度。从笔者接触过的案例看，有的外交照会被法官收入案卷，并影响审判结果，有的则不知所终。由政府以外的法庭之友向美国法院提交法庭之友诉讼文书，在美国司法实践中也是常见的，不过，这些诉讼文书对案件的影响力具有较大的不确定性。

综上所述，面对在美国法院的诉讼，外国政府无论是选择不出庭，还是选择通过美国国务院或其他方式向法院表明立场，都存在着一定的不足，因此，对于部分案件特别是涉及重大利益的案件，外国政府需要认真考虑在美国法院出庭这一选项。在上述“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”中，中国政府经慎重研究，做出了出庭抗辩管辖权的决定，取得了良好的效果。

外国政府在美国法院出庭抗辩管辖权，是否意味着接受美国法院的管辖？答案无疑是否定的。

在“湖广铁路债券案”中，中方律师向美国法院提交的法律备忘录强调：（1）中国保留在任何情况下享有绝对豁免的权利；（2）向法院提交的任何文件或提出的任何抗辩均不得视为中国放弃对法院管辖的反对或者接受法院管辖。因此，任何可能导致中国受制于法院管辖的文件或抗辩都是无效的和未经授权的。

在“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”中，以及在中国政府出庭抗辩管辖的所有案件中，均未仅因出庭抗辩管辖这一事实，出现美国法院认定中方受其管辖的情况。抗辩管辖不意味着接受管辖，是国际法和各国国内法的普遍实践。正如《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所规定的，如果仅为“援引豁免”的“目的介入诉讼或采取任何其他步骤”，“一国不应被视为同意另一国的法院行使管辖权”（第8条）。

值得注意的是，在“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”中，中方律师在抗辩管辖的同时，也提出了多项其他抗辩（详见上文），并取得良好效果。一方面，美国法院未因中方提出其他抗辩，而认定中方接受美国法院管辖。另一方面，主权豁免以外的其他抗辩也发挥了重要的作用，甚至是关键的作用。在“湖广铁路债券案”中，美国法院以1976年《外国主权豁免法》不溯及既往为由判中方胜诉。在“莫里斯案”中，美国法院以时效届满等理由判中方胜诉。可见，本着“有理、有利、有节”的原则，应对主权豁免案件的一种有效诉讼策略是，在提出主权豁免抗辩的同时，提出对己方有利的所有其他抗辩，包括实体性抗辩。

采取这一诉讼策略时，必须注意时间框架。不能先提出其他抗辩，特别是实体性抗辩，然后才提出主权豁免抗辩。因为根据国际法和各国法律，实质性介入诉讼（包括提出实体抗辩）后，可能不允许再提出主权豁免抗辩。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定称，如果一国“介入该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤”，该国即不得在这项“诉讼中援引管辖豁免”，“但如该国使法院确信它在采取这一步骤之前不可能知道可据以主张豁免的事实，则它可以根据那些事实主张豁免，条件是它必须尽早这样做。”（第8条）

（四）主权豁免案件的送达问题

在美国民事诉讼程序中，原告向法院起诉后，只有将传票和起诉书副本送达被告，法院才能进行后续诉讼程序。送达的目的是将诉讼相关情况通知被告，使其知晓已被诉，并有机会准备答辩。根据美国法律，只要完成了送达各法定步骤，即使被告事实上并未收到传票和起诉书，法院也会认为送达已有效完成。

美国《外国主权豁免法》将送达分为两类，一是对“外国国家的代理机构和辅助机构”的送达，二是对“外国国家及其政治分支”的送达。

“外国国家的代理机构和辅助机构”是指大部分股份或其他形式的所有权由外国国家持有的公司、协会或其他法人。代理机构和辅助机构在法律人格上独立于国家本身。对于区别外国国家与其代理机构、辅助机构的法律意义，美国众议院《外国主权豁免法》立法报告表示：“如果美国法律不尊重不同代理机构或辅助机构的独立法律人格，它可能会鼓励外国司法机关不承认不同的美国公司之间或者公司与其分支机构之间法律上的区别。”

《外国主权豁免法》项下对外国国家代理机构和辅助机构的送达，与对其他民事主体的送达无实质区别：（1）如果原告与外国国家代理机构或辅助机构之间已就送达诉讼文书做出特殊安排，应首先选择通过这种特殊安排送达诉讼文书；（2）如果未就送达做出特殊安排，可以直接向外国代理机构和辅助机构在美国境内的工作人员或代理人送交诉讼文书，或者根据有关送达的国际公约（主要指《海牙送达公约》）实施送达；（3）通过委托书、邮寄或者美国法院指定的方式实施送达。

“外国国家及其政治分支”指外国国家、中央政府各部门及地方政府。需要特别注意的是以下三类主体。一是军队，美国法院在“玻利维亚空军案”中认为：“军队原则上与国家联系得如此紧密，以至于在任何情况下均应被视为‘外国国家’本身，而非该国单独的代理机构或辅助机构。”二是外国驻美国使团，美国法院在“坦桑尼亚案”中认为，“使馆的职能与政府的核心职能内在地联系在一起，应作为外国国家的一部分，而无需考虑使馆有一单独的名称和履行其自身职能的某些权力”。三是地方政府，美国《宪法》第11修正案承认美国各州在联邦法院享有主权豁免，而州以下的各级、各类行政区划单位，如郡（县）、市、镇等，不享有主权豁免。基于同一法理，美国法院在“圣保罗案”中承认与美国“州”平级的外国行政区划单位是“外国国家的政治分支”，享有主权豁免。在“罗马市案”中，美国法院表示，外国市、县等较小行政区划单位不享有主权豁免。

《外国主权豁免法》对外国国家及其政治分支规定了一套复杂而严格的送达制度，具体而言，必须按照下列顺序依次尝试送达：

（1）如果原告与外国国家或其政治分支之间已就送达诉讼文书做出特殊安排，原告应首先选择通过这种特殊安排送达诉讼文书。从实际情况看，除非外国政府已主动放弃豁免，通常不存在这种安排。

（2）按有关国际协定来送达。与送达有关的国际协定主要是《海牙送达公约》。《海牙公约》第13条规定，若接收国中央机关认为送达损害其主权或安全，可拒绝送达。在主权豁免案件中，接收国中央机关往往认为诉讼侵犯该国主权，因此拒绝送达。根据《海牙公约》，接收国中央机关单方面认为侵犯主权即可，无需与对方国家或当事人就此取得一致认识。在“道布诉中国案”中，美国政府2005年5月9日向法院表示，根据《海牙公约》，如果接收国中央机关认为送达有损其主权，就可以拒绝送达，无需进一步解释理由。在这种情况下，美国法律不认为送达已完成，也无需考虑原告坚称无意损害接收国主权。

（3）美国法院书记官将诉讼文书挂号寄往外国外交部长。经签收的挂号信回执退回美国法院，送达即告完成。通过这一方式实施送达，诉讼文书只能寄给外国的外交部长，寄给任何其他人员或机构均不视为送达完成。在“日本航空公司案”中，诉讼文书被直接寄给了被诉的日本政府部门，而不是日本外相。美国法院判决送达无效。在“玻利维亚空军案”中，美国法院书记官将诉讼文书挂号邮寄给被诉的玻利维亚空军。玻利维亚空军收到诉讼文书后向法院书记官退回了经签收的挂号回执。美国法院认为送达无效，因为《外国主权豁免法》只允许向外国外交部长送达。

外交部长位高权重，本人一般不直接签收邮件。针对这一情况，美国法院在“安哥拉案”中认为，实际签收人是否有权代表外交部长签收邮件并不重要，因为原告不一定掌握外国外交部长指定何人签收邮件，也难以证明签收人是否有权代表外交部长签收邮件。言下之意，只要外国外交部工作人员签收邮件，就可视为外交部长本人收到邮件。但是，如果签收人是邮局工作人员或者其他明显不属于外交部的人员，则美国法院不会认为送达已完成。

《外国主权豁免法》要求诉讼文书必须由法院书记官挂号寄出，但根据美国法院在“伊朗国家广播电台案”中的观点，如果诉讼文书不是由法院书记官，而是由原告直接挂号邮寄给外国外交部长，可视为有效送达。

（4）由美国国务院实施外交送达。具体程序是，原告备妥诉讼文书，交由法院书记官通过美国国务院领事司将文书送交国务卿。国务院将诉讼文书送交美国驻外国使馆。美国使馆将诉讼文书作为外交照会的附件递交外国外交部。在少数情况下，美国国务院会将诉讼文书作为外交照会附件递交外国驻美国使馆。在这两种情况下，外交照会副本由国务院送交法院书记官。外交照会副本构成送达完成的证明，无需证明外国外交部或外国驻美国使馆确已签收。一些国家曾对美国通过外交途径送达的司法文书予以拒收，并提出抗议。美国法院认为拒收外交送达和对外交送达提出抗议均不影响送达的完成。

由于外交送达可能引发外国的强烈反应，《外国主权豁免法》生效后，美国国务院于1979年5月15日指示美国驻外各使领馆：《外国主权豁免法》对外交送达作了规定。若法院依法提出外交送达的要求，国务院无自由裁量权，须履行法定职责。收到法院要求后，国务院将依法审核材料是否符合有关条件和程序。若审核合格，国务院将诉讼文书送往驻外使馆，发出实施外交送达的指示。使馆按示办理。

外交送达只能由美国国务院或美国驻外使馆实施。任何其他人员或机构，包括原告、法院工作人员、律师和专业送达人员等，均无权实施外交送达。美国法院多次判决美国国务院和驻外使馆以外的其他机构和人员向外国驻美国使领馆及其外交、领事人员送达无效。不仅如此，根据美国国务院的观点，原告本人或自行安排人员向外国驻美国使领馆实施送达，将侵犯外国使馆、领馆根据国际法享有的“不得侵犯”的特权。

考虑到向外国政府及其政治分支送达的敏感性，美国法院要求当事人严格按照法定顺序依次实施送达，否则，法院会认为送达存在瑕疵而判其无效（见“玻利维亚空军案”）。从实际效果来看，一方面，这将导致送达进展缓慢；另一方面，由于有外交送达作为“保底”手段，向外国国家或其政治分支的送达总能完成。因此，作为诉讼策略，外国政府在送达阶段层层设障，可以有效延缓在美国法院的诉讼进程，但仅仅依靠这一手段，往往不足以赢得诉讼。

（五）主权豁免案件的取证问题

如在诉讼中，当事各方对外国主权豁免相关事实存有争议，就可能提出通过取证来认定相关事实。在“尼日利亚案”中，当事双方就尼日利亚政府与一家由其创办的公司间的关系存在争议。为了确定该公司是否享有主权豁免，要先查明尼日利亚政府参与公司运营以及公司代表尼日利亚政府行事等情况，为此，需先调取有关证据。在“安提瓜和巴布达常驻联合国代表团案”中，一家美国银行向美国法院起诉安提瓜和巴布达政府，要求偿还其驻联合国大使向该银行所借款项。安提瓜和巴布达政府表示，该大使向银行借款一事未获政府授权，政府对借款不承担责任。安提瓜和巴布达政府是否授权其驻联合国大使向银行借款，也需要调取相关证据。

《外国主权豁免法》未含向外国政府取证的条款。在外国主权豁免案件中，如需向外国政府取证，美国法院将按普通民事诉讼程序的证据规则办理。这些规则主要体现在《联邦民事程序规则》中，其核心是“证据开示”制度。这一制度的主要特点是，当事各方均应主动向对方提交己方掌握的证据和与证据相关的信息，同时，在法院协助下，当事人可要求对方和其他证人提供证据。任何材料，只要与诉讼有关，原则上均属证据开示的范围。其结果是，在美国的民事诉讼中，当事人要求对方提供的证据往往范围极广，数量巨大。在主权豁免案件中，如果美方当事人在证据开示时要求外国政府提交大量文件，将给外国政府带来极大负担，甚至危及其国家机密。

美国联邦最高法院对外国政府在取证中可能面临的不利局面有所顾及。在“1983年尼日利亚中央银行案”中，最高法院认为，主权豁免问题“事关尊严与礼让”。如果外国政府提出的主权豁免抗辩受制于美国的取证制度，那么，在处理主权豁免时，就会使外国过深地卷入美国司法程序，并且，受制于美国取证制度一事本身就可能损害外国的主权，这不符合主权豁免制度的本意。在1987年的一起案件中，最高法院再次要求联邦各级法院在诉讼中特别注意保护外国政府当事方，使其避免取证负担，因为“文件和证人往来境外的额外负担可能被用于促成庭外和解的不正当目的”。（意思是其他当事人可能会通过取证施加压力，迫使外国政府同意以庭外和解方式了结案件。）

联邦最高法院的意见在美国各级法院基本上得到了贯彻。在1992年“墨西哥石油公司案”中，联邦巡回上诉法院认为，法院在主权豁免案件中应限制取证范围，取证只能用于确认与主权豁免有关的特定事实。在1998年“土耳其案”中，联邦地区法院以原告没有提出关于主权豁免问题的具体事实为由，拒绝了其向土耳其取证的要求。

在美国民事诉讼程序中，除了审判阶段，证据开示制度还用于胜诉方在执行阶段要求败诉方披露可供执行的财产信息。在主权豁免案件中，近期最有影响的案件是美国“秃鹫基金”NML公司与阿根廷之间的债务诉讼。2001年，阿根廷因金融危机未支付到期外债。NML公司在美国法院起诉阿根廷，要求其支付25亿美元本息。胜诉后，NML公司向美国银行和阿根廷国家银行发出传票，要求两行披露全球范围内与阿根廷国家财产相关的全部信息和交易记录，以便执行判决。2013年，阿根廷政府向美国联邦最高法院上诉，反对披露其财产。美国政府也向最高法院提交了有利于阿根廷的法律意见书，认为法院强令大范围披露外国国家财产将严重侵犯外国主权，并可能招致外国法院对美国国家财产的对等报复。但2014年6月16日，美国最高法院驳回阿根廷政府和美国政府意见，判决NML公司胜诉，认为美国《外国主权豁免法》未规定美国境外的外国国家财产享有豁免，而依美国《联邦民事程序规则》，胜诉方有权要求第三方披露败诉方的财产。至于美国法院的做法是否会招致外国报复，应由美国政府处理，法院不予考虑。美国最高法院的这一判决使外国在主权豁免案件的执行阶段处于极为不利的地位。

关于证据开示，还需注意的是，美国法院通常不承认外国保密法律法规的效力。如在“加纳供应委员会案”中，尽管加纳政府已按对方当事人的要求提交了绝大多数文件，仅以政府的保密规定为由拒绝提交部分内部文件，美国法院仍命令加纳政府提交所有文件，并称本案应适用美国保密法，而非加纳保密法。

“莫里斯案”已为美国法院涉华旧债券案彻底画上句号。但今天研究这些旧债券案件，仍具有现实意义。

在“莫里斯案”之后，因其他事由在美国法院引发的涉华主权豁免案件仍时有发生。这些案件和旧债券案的许多法律问题是共同的。温故而知新，深入研究旧债券案中曾经处理过的法律问题，是今后有利、有效地处理其他主权豁免案件的基础。

自20世纪70年代末开始实施改革开放政策以来，我国各领域对外交往蓬勃发展，各类涉外诉讼也随之增加，其中的外国（政府）在我国法院被诉所引起的主权豁免等问题难以回避。制定这一领域的政策、法律，离不开研究各国实践，包括梳理和总结成功应对“湖广铁路债券案”和“莫里斯案”的经验。

由于排版原因，未保留原文引注，完整内容请参见外交学院法律与外交研究中心集刊《法律与外交》2018年卷（总第3期）， 世界知识出版社2018年版。

责编：严帅东

（外交学院国际法系2017级本科生）

外交学院国际法研究所

外交学院法律外交研究中心

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