股权激励“惹的祸”——腾讯前员工被判史上最高的违约金

作者：咨询团队 | 谦启

编辑：小谦 | 谦启

主笔：王萌 | 谦启

出处：谦启管理评论

公司在设计股权激励方案时，都会设置退出条款，腾讯也不例外，将此条款写入了与员工签订的竞业协议中。退出条款的关键是如何认定股权激励收益，这也是腾讯与徐姓前员工争议的焦点。此案例中，一审二审的判决对股权激励收益的认定产生了巨大差额：从一审的372万飙升至二审的1940万，这其中的变迁可以作为公司尤其是上市公司方案设计时的参考。

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事件还原

徐某某为腾讯游戏前高级研发人员，在腾讯上海公司任职时，成立公司并研发出多款与腾讯旗下相似的游戏产品。而徐某某在2009年和2012年分别与腾讯上海公司签订了《保密与不竞争承诺协议书》，承诺在职期间以及离职后2年内不得自营或参与经营与腾讯上海公司及其关联公司有竞争关系的企业。作为对价，腾讯控股向徐某某授予股票期权或限制性股票。如果徐某某违反协议，则需向腾讯上海公司支付经授权获得的所有股票期权或限制性股票的收益。

2014年5月，腾讯上海公司在得知徐某某在外设立公司，违反竞业限制后，与徐某某解除劳动合同。在2016年10月，腾讯上海公司在发现徐某某在公司任职期间，作为大股东出资设立的公司在开发一款与王者荣耀类似的网络游戏，发现徐某某的公司经营范围与腾讯上海公司及关联公司经营范围高度重合，存在直接竞争关系。

腾讯上海公司在2017年5月27日就徐某某违反竞业协议申请劳动仲裁，但仲裁委员会以腾讯上海公司的请求不属于劳动争议受理范围为由不予受理。

于是腾讯上海公司向法院提起诉讼，一审法院判徐某某向腾讯上海公司支付违约金372万，双方均不服提起上诉。在二审中，上海市一中院作出终审判决：徐某某赔偿1940万。

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争议焦点

从股权激励纠纷的角度看，本案有如下四方面争议点：

1、 双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》是否合法有效？

2、 如有效，徐某某的行为是否违反协议约定的竞业限制义务？

3、 如果违约，应当承担怎样的违约责任？

4、 如何认定协议中约定的“实际收益”？

争议一：竞业协议合法有效

首先我们来看双方约定的竞业协议是否合法有效。在本案中，徐某某认为协议是上海腾讯公司提供的模板文件，规定的竞业限制范围包括九类业务领域、多达50家竞争对手，几乎涵盖互联网行业所有经营领域，无限扩大竞业限制的范围，剥夺了其正当择业及就业的权利。

在《合同法》第52条中界定了合同无效的情形：

有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

在《合同法》53条中规定了合同可请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销的情形：

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

我们可以看出，合同法对合同有效性持保护态度，在合法合规的前提下，只要合同是双方真实意思表示的体现，通常不会被判定为无效。即使有无效条款，通常也不影响协议其他条款的有效性。而本案中的竞业协议并未出现无效或可变更撤销的情形，所以真实有效。关于协议是否有效的具体分析也可参考上一篇文章《阿里巴巴教你如何打股权激励官司》。

争议二：徐某某的行为违反竞业协议

由于在《保密与不竞争承诺协议书》中约定，徐某某在职期间以及离职后2年内不得自营或参与经营与腾讯上海公司及其关联公司有竞争关系的企业。徐某某2014年5月离职，但在2014年就出资设立了与腾讯上海公司直接竞争的网络游戏公司，所以很明显违反了竞业协议。

徐某某以腾讯上海公司曾与其开设的公司洽谈合作事宜为由，主张腾讯上海公司已免除其竞业限制义务，法院未予采纳。

争议三：徐某某应返还所有股权激励收益

在2008年徐某某入职上海腾讯公司时签署的劳动合同中，约定徐某某月心中有人民币200元作为竞业限制补偿金，并约定了10万元的违约金。但在2009年8月和2012年10月，由于徐某某在工作中可以接触到游戏开发的核心环节，腾讯上海公司与其重新签订了《保密与不竞争承诺协议书》，明确约定腾讯控股会对徐某某实施股权激励作为对其遵循竞业条款的对价。并且，在徐某某任职期间，腾讯控股也确实多次对其进行股权激励。

徐某某宣称其离职后未收到任何竞业限制补偿金，但事实上在2009年和2012年签订的《保密与不竞争承诺协议书》已经重新约定了竞业限制的权利、义务内容，替代了劳动合同中的相关条款。因此，根据《保密与不竞争承诺协议书》中的约定，对于已授予还未行使的股票期权或限制性股票，徐某某无权再行使，而已行使的股票期权或限制性股票，一审和二审都认定腾讯上海公司有权向徐某某追索因形式股权激励权益而产生的收益。

争议四：股权激励实际收益的界定

这是本案最大的争议点，也是难点，一审二审的界定也不相同。

我们先来看竞业协议中对违约责任的约定：“乙方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任: 第一、对于已授予还未行使的股票期权或限制性股票乙方无权再行使;对于已行使股票期权或限制性股票，则甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。若行使股票期权所生之收益数额难以确定的，以甲方对乙方的违约行为初次采取法律行动(包括但不限于发送律师函、法律函、诉讼、劳动仲裁)当日的股票市值与授权基础价格之差价计算;限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方可举证证明上述实际收益。”

腾讯内部制定了《员工行使限制性股票（RSU）程序手册》，规定了RSU收益的计算方式，RSU收益=(登记日收市价+解禁日收市价)/2*行使股数 ，并且在发放股票是会依据RSU收益代扣代缴个人所得税，即扣减部分股票数。

在一审判决中，法院认为员工通过股权激励获得的收益应当以解禁日的收市价来衡量，在股票过户至徐某某名下后，股票为徐某某个人资产，买进卖出均属徐某某个人投资行为，与股权激励无关。并认为由于个人所得税属于徐某某个人应负税款，抵税的股票份数应计入徐某某所获得的限制性股票份数总额内，最终判决徐某某支付违约金372万。

而在二审判决中，上海市一中院对股权激励实际收益的认定完全不同。上海市一中院认为腾讯内部的RSU收益只是计税收益，不能等同于徐某某通过股权激励获得的实际收益。为使徐某某遵循竞业协议，在授予徐某某限制性股票时未要求其支付任何费用，徐某某通过股权激励获得的实际收益应通过其实际抛售股票时的收益计算。

在二审中，腾讯上海公司要求徐某某提供其在相关证券机构所持有的账户中自2017年7月起的交易记录。但徐某某认为其个人账户的交易记录，属于敏感信息，应当受到保护，有权不予提供。在法院向徐某某释明查阅原因后，徐某某依然坚持拒绝提供。法院认为这种情况属于股权激励收益数额难以确定的情况，应当按照协议中约定的，股价应按照腾讯上海公司首次对徐某某采取法律行动，即2017年5月26日（申请仲裁的5月27日为非股市交易日）的收市价计算。并且认定抵扣个人所得税的股票份数不算徐某某的个人收益，只计算实际过户至其账户名下的股数。最终股权激励实际收益：278（收市价，单位：港元）×0.88171（汇率）×15832（过户总股数）×5（拆股，1拆5）=1940.33万。

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