重温法院经典判例：私募基金管理人责无旁贷，托管银行不背锅

近期四家私募基金管理公司实控人失联引起了证监会、中基协等监管部门和行业协会的关注，各方致力于依法依规保护投资者合法权益。

此前，与相关私募基金产品有关的一则谣言震惊了整个金融圈，并波及托管银行：

上海银行随即辟谣，核心内容如下：

“今日，我行发现有人在微信朋友圈散布关于‘上海银行270亿理财基金，100万起购，血本无归’的信息，并被广泛传播。该信息为谣言，严重损害了我行声誉。我行已向公安机关正式报案，并将追究谣言散布者的法律责任。

该谣言所涉‘理财基金’非我行所发行的理财产品，也非我行代为销售的理财产品，而是阜兴集团旗下三家私募基金管理人发行的私募股权投资基金；我行只是上海多家托管银行之一。

前期，投资者已通过多种方式向监管机构、公安机关、行业协会等表达维权诉求。近日，投资者提出托管银行应履行‘召开持有人大会’、‘开展资产保全’等超出托管银行法定职责范围的诉求，我行已通过多种渠道和方式向投资者进行解释……

关于私募股权投资基金托管银行应承担的法律义务请参阅:《中银协首席法律顾问卜祥瑞：银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任》。”

这的确是一则谣言。随着事件的发酵，行业协会、法律专家、金融专业人士纷纷表态，事件脉络很清晰：根本不存在所谓“银行270亿理财基金”，四家私募基金公司实控人失联，私募基金管理人顺势甩锅，几家托管银行成了背锅侠。

但是这件事情信息量很大，随即也引发了业内关于私募基金管理人和托管银行职责权限的大讨论。这不仅是一个法律问题，更涉及到广大私募基金投资者的利益和整个行业能否良性发展、管理层持续推进的“破刚兑”能否顺利进行。

中国证券投资基金业协会数据显示：截至2018年6月末，我国私募基金管理规模为12.6万亿，其中私募股权、创投基金规模达7.95万亿，占比达63%。

涉及到十多万亿的资产规模，私募基金管理人和托管银行的职责划分是个大事情，但同时也是个涉及到众多专业概念的复杂问题：基金管理人、托管银行、共同受托责任、资产保全……都挺烧脑的。

实际上早在几年前，就已经有一则经典的法院判例认为：“私募基金亏钱让托管银行背锅与法无凭、与约无据，是过分苛责托管银行的义务。”

今天就试着用尽可能通俗的方式把这个问题捋一捋。说道理之前，先回顾一下与开头谣言相关的4家私募基金管理公司实控人失联事件。

私募基金实控人失联，七家托管银行躺枪

今年6月份，上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司等四家私募基金管理人的实际控制人失联，投资者合法权益受损。这四家私募基金公司背后的实控人是同一个人，即阜兴集团的实控人朱一栋。以下是上述四家私募基金管理公司中的一家——意隆财富于6月份所发的一则公告。

7月13日，中国证券投资基金业协会在官网发布了一则《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，截图如下：

翻查中基协的这个公告，初衷也是要保护私募基金投资人的合法权益。同时，基金业协会在公告中也提出：“协会要求私募基金管理人的实际控制人和高级管理人员尽快回岗配合工作，稳妥处置相关风险，最大限度保护投资者合法权益。”

私募基金公司实控人失联，涉及众多投资者利益，且金额庞大，轰动整个金融圈。但事情至此，并没有牵连到托管银行。但意隆财富随后发布的一则公告，将原本该由基金管理人承担的召集基金份额持有人会议和保全基金财产等职责指向托管银行，事情出现了变化。

公开信息显示，四家私募基金管理公司中，有一家没有托管银行，另外三家有托管的涉及七家托管银行：平安银行、恒丰银行、上海银行、光大银行、浦发银行、浙商银行和招商银行。这其中就有被谣言中伤的上海银行。

上周，一些实控人失联的私募基金投资者到上海银行某网点聚集，随后以讹传讹，变成了一则大谣言。

私募基金投资人的心情是可以理解的，好比溺水的人看到水面有块浮木，本能的会去抱。但问题是，这个锅原本就不该托管银行来背。

下面我们就来对私募基金涉及的各方角色做个简单的梳理，讲讲其中的道理。

私募基金运作图解：管理人的“锅”银行背不了

整体上来说，私募基金的运作流程与公募基金类似，大致分为四部分：募资—投资—投管—清算。涉及到的主体主要就是前文提到的管理人、投资者、服务机构、监管机构和自律组织。

在募资期，投资者、基金管理公司、托管银行会签订一份三方基金合同，明确投资者、管理人和托管人在开展基金业务过程中的权利、义务及职责。募资期筹集的资金是放在募集结算资金专用账户的，此时资金尚未转入托管账户，管理人也不能动用这笔资金。

募资结束后，管理人会下指令将募集资金扣除认购费用后全部转入托管账户，此时托管银行正式登场。根据有关规定，私募管理人要向基金业协会申请备案。

公募基金和私募基金的最大区别就在于能否面向大众公开募资。私募基金不能公开募集，只能向合格投资者私募，门槛也较高。

私募基金包括私募证券投资基金、私募股权投资基金、私募创业投资基金和其他私募投资基金等。其中私募证券投资基金主要投资于股票、债券等证券，资金流转方式与公募基金类似。私募股权投资基金可以投资于非上市企业，创业投资基金就是通常说的“VC”、“风投”，资金流转方式则与公募基金大相径庭。

四家实控人失联的私募基金管理公司中，有三家都不属于私募证券投资基金，而属于后三种。以私募股权和创业投资基金为例，一个简单的资金流如下图：

从上图可以看出。私募股权投资基金和创业投资基金的整个资金循环并不能在托管银行的账户上形成闭环。

比如说，某个私募创业投资基金在资金募集完成后，钱放在托管银行A。但是接下来，私募基金投资了一家手机游戏开发公司B，然后托管银行遵照合同按照基金管理人的指令把钱划转到了游戏公司B的账上。游戏公司B的银行账号开设在另一家银行C。

后来，这家游戏开发公司的开发项目都失败了，游戏公司倒闭，投资人的钱被亏掉了。很显然，这个投资失败的责任并不在于托管银行A。

托管银行怎么可能事先知道游戏公司的开发到底能不能成功？如果在这个过程中，私募基金管理公司的实控人存在一些违法行为，比如与游戏公司的老板串通，把一些钱绕几个弯转到自己口袋里，最后跑路。这种情况下，如果投资人来让托管银行承担“资产保全”责任，显然是不可能的。

其实在这个过程中托管银行的身份更接近于一个租用给基金的抽屉，用于保管财宝，抽屉的责任是要保证抽屉够牢固，必须得指定的人凭钥匙才能打开。财宝主人的管家拿着真的钥匙，真的凭据，把抽屉打开来取钱，按照合同托管银行只能付给他。但是，结果管家投资亏掉了，甚至中饱私囊，这个时候财宝的主人返回头来找抽屉要钱，逻辑是有问题的。

私募证券投资基金适用于《基金法》，但即便如此，这种情况下，基金公司亏了钱，也不能找银行赔。私募证券投资基金的资金流程是这样的：

如果基金经理买股票买到了财务造假的公司，连吃十个八个跌停板，甚至做老鼠仓失败，把基金的钱都亏光了，责任显然在于基金经理和基金管理公司，银行怎么会知道基金经理买的这只股票财务造假？如何能知道基金经理私下里的勾兑？

这个跟公募基金踩雷是一个道理。公募基金的资金都是要在银行托管的，公募基金经理亏了钱，基民没有怪到托管银行头上的道理。

从存管到托管：再通俗一点告诉你为什么银行不该背锅

可以把这个道理再简化一点，做一个未必恰当的对比似乎更能说明托管银行的真正地位。比如，目前股民自己买卖股票，资金是存管在银行的，这个大家都知道。

股民自行开户买卖股票的资金流简图如下：

投资者要在A股买卖股票，必须先在券商开一个证券账户。在券商完成开户流程后，券商会让投资者去一家银行签订三方存管协议，才能算真正完成开户。

去银行开存管账户，就是说，投资者以后买卖股票的资金都是在这家存管银行的账号上进出，券商就是帮投资者向交易所发出交易指令的中间方。

至此，我们可以看到，存管银行在这里相当于是为投资者提供了一个存放投资资金的抽屉，打开抽屉来划转资金的钥匙在投资者自己手上。

股票资金的第三方存管不是一开始就有的。在我国证券历史上，一开始投资者的资金是存入券商的账户中，当时并没有存管银行这一角色，由此导致后来部分券商挪用投资者资金的惨案发生。也正因此，我国最终选择了引入存管银行这一角色，隔绝了券商对投资者资金挪用的风险。

自从实施第三方存管制度之后，券商挪用投资者存管账户资金的现象也就几乎绝迹了。第三方存管制度实施这么多年，没有见哪个股民买的股票跌停了跑到存管银行去讨说法的。

第三方存管和私募基金资金托管不完全是一回事，但道理相通。

这些都是通俗的说法，不够严谨。关于托管银行的职责，上周中国银行业协会发布了一篇文章，讲的很透。

银行业协会首席法律顾问：《基金法》并未规定银行共同受托责任

7月23日，中国银行业协会官方网站刊登了中银协首席法律顾问卜祥瑞就银行托管私募基金的相关问题接受记者采访的文章。

卜祥瑞按照相关法律法规，提出了如下主要观点：

一、银行作为私募基金托管机构，依法依约履行托管职责。各银行在《托管合同》中有关当事人承诺与声明、权利与义务中，均明确银行对托管资产的托管，并非对私募基金管理人设立的合伙企业本金或收益的保证或承诺，银行不承担合伙企业投资风险。

二、《基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。也就是说，《基金法》并不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。

三、《基金法》未规定银行共同受托责任。

四、依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责。

五、托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务。

六、商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。

卜祥瑞认为：“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。根据监管部门现行规定，商业银行不能代销非持牌私募基金。无论是依据上述规定，还是根据相关合同约定，托管银行没有法律依据对外代表私募基金行使财产权利，进行基金财产保全。

法院经典判决书重读：投资有风险，决策需谨慎

关于“私募基金”管理人过错导致投资人受损，托管银行到底要不要背锅的问题，前两年曾经有一个经典的法院判例。

法院一审二审均认定托管银行无责，案件与今天的私募基金管理公司实控人失联事件毫无关系，案情不必重述。但判决书中的两段判词，不仅被法律专业人士引用，也被很多金融尤其是资管行业从业者所推崇，摘录如下：

“主张被上诉人（注：指托管银行）除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。”

“不少金融投资项目常以‘银行托管’作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行‘托管’内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。”

这两段文字均可在浙江省绍兴市中级人民法院一份涉及到“私募基金”托管银行责任的二审判决书（【2016】浙06民终4189号）中找到，该判决书电子版已经在“中国裁判文书网”上公开。

尽管判词是针对个案，但实际上，是从法理层面击中了当前资管行业的一个大痛点——破刚兑。

想要打破刚兑，最先要从明晰权责开始。

中国私募基金规模达12.6万亿：权责不清，无法破刚兑

中国基金业协会数据显示：截至2018年6月底，基金业协会已登记的私募基金管理人共计为23903家，其中私募股权、创业投资基金管理人14309家，占比过半。

在管理规模上，私募基金已经直逼公募基金。

截至2018年6月末，我国私募基金管理规模为12.6万亿，其中私募股权、创投基金规模达7.95万亿，占比达63%。

这次四家私募基金管理公司实控人失联，银行到底该不该背锅的问题，不仅具有个案意义。如果这次七家托管银行替私募背了锅，那以后其他私募基金管理公司亏钱了是不是都可以找银行背锅？

再次重温法官的经典判词：

“本院认为，‘投资有风险，决策需谨慎’。不少金融投资项目常以‘银行托管’作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行‘托管’内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。”

对于保护投资者合法权益，各个金融监管部门都高度重视，面对金融产品复杂的法律关系，如何理清各类金融机构所应当担负的权责，是一个非常重要的问题。权责明确避免扯皮，才能更好的保护投资者的合法权益，同时杜绝管理人道德风险。（CBB）

本文作者：面包财经

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