感动中国的药神，仍然逃不过销售假药罪

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为什么要判药神“销售假药罪”？救命药怎么就变成了“假药”？一则刑法条文的修改，本意是为了保护民众的健康，为什么突然让帮助癌症患者的药神们躺了枪？法与情是否完全无法兼容？

作者：C计划—叶明欣

1.救命药为何是“假药”？

最近大热的电影《我不是药神》，让男主角程勇的原型陆勇，成为了大众的焦点。2002年发现患慢粒白血病的陆勇，依靠瑞士产的格列卫维持生命，一个月就要花费24000元。而在2004年发现印度的仿制药只要每月4000元（后降至200元）还能发挥一样的疗效后，陆勇开始服用仿制药，并且为病友们代购，涉及人数过千。就在这样的背景下，2013年陆勇被逮捕并被指控“销售假药罪”，数百名白血病病友向检方写信求情。

陆勇因为没有通过代购药品牟利，不构成“销售”，最后检方撤了诉。但剧中的程勇，可是妥妥地销售牟利了，“销售假药罪”跑不掉。

（《我不是药神》剧照）

现实中还有很多像程勇一样的”药神”，也面临这样的命运。2017年10月，哈尔病市南岗区法院判处单某销售假药罪，有期徒刑十年，罚金五万元，因为单某在为丈夫治疗丙肝而从印度购买特效药的同时，还代购特效药给其他丙肝病人，销售金额累计50万。（裁判文书号（2017）黑0103刑初653号）

为什么明明是保命救命的特效药，却变成了“假药”呢？

原因就在于，所有的进口药物都必须经过政府部门的批准，否则会被视为“假药”（《药品管理法第48条》）。而我国《刑法》“销售假药罪”对“假药”的定义，直接采用了这一规定（《刑法》第141条第2款）。

2. 飞来横罪

但其实，在2011年之前，销售这些真实的具有疗效的进口药，并不会被判“销售假药罪”。而《刑法修正案（八）》为了更好保护民众健康的而对“销售假药罪”的修改，却不巧让这些“药神”们瞬间躺枪（以下简称所有销售未经批准的境外真药的销售商为“药神”）。

在2011年之前，“销售假药罪”长这个样子：

“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的……”。

也就是说，必须是销售那些对人体有危害性的“假药”，才会被定罪为“销售假药罪”。而销售进口特效药，不仅不会对人体有害，反而会促进健康，所以，即使卖药被视同为“假药”，当年的药神们也并不会被判“销售假药罪”。

2000年后国内发生了多起震惊世人的假药案。比如齐齐哈尔第二制药厂生产的假药导致多人急性肾衰竭直至死亡；安徽华源公司的假欣弗导致了多人严重不良反应；多地出现假冒“人用狂犬疫苗”，有被狗咬伤的孩子在注射假疫苗后，仍狂犬病发作导致死亡。

（假欣弗）

而要认定“销售假药罪”，需要公安部门和检方证明受害者的损伤和药品之间存在因果关系，技术难度大，所需时间长，社会普遍感觉对于遏制假药的生产和销售力度不足，因此，在2011年5月，《刑法修正案（八）》直接将罪名种的“足以严重危害人体健康”这一要求删去，只要发现有生产或者销售了假药的行为，无论后果，就可以入罪。

（《我不是药神》剧照）

这一法条的修改，收效甚大。以某直辖市为例，检察机关2009年5月至2011年4月仅受理公安机关移送审查起诉46件101人，而2011年5月至2013年4月竟受理公安机关移送审查起诉1069件1269人。（许美：《生产、销售假药罪刑法适用调查分析》，《人民检察》2013年第17期）

不可否认，法条的修改和司法部门的行动，对遏制假药有着积极正面的作用。但是，那些销售安全的但未审批的进口药的药神们，失去了护身符，哪怕没有对病人造成损害，但是因为有销售假药的行为，也突然大批被定罪。

在全国被定为销售假药罪的案件中，我们暂时无法看到具体有多少是因为销售未审批进口药的，但是从一些地方数据，我们也可以窥探到这比例并不少。

2011年到2015年间，广州市天河区人民法院共审结销售假药案件37宗，其中销售未经批准进口的境外药品的案件占到了35宗。（刘建明：《销售未经批准进口的境外药品刑法规制研究—基于广州市天河区人民法院审判实践的考察》，暨南大学2016年硕士论文）。

根据广东法纳川穹律师事务所对广州市中级人民法院的474 份生产、销售假药罪裁判文书的统计，未经批准进口药品的情况占到了197件。

虽然陆勇案和激增的销售假药罪引发了最高法院和最高检察院的重视，2014年9月两高出台了司法解释，认为“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。但是，这一规定对于“少量”并没有明确定义，在实践中，司法部门对于药神们的定罪仍不乏严苛的案例。

2014年12月，广东江门市蓬江区法院判刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币10000元，因为在刘某经营的药店里缴获了未经批准进口的1盒4粒“伟哥双动力”、3盒6粒“金伟哥”。（裁判文书号：（2014）江蓬法刑初字第678号）

2018年4月浙江省绍兴市柯桥区法院判徐某销售假药罪，判处拘役五个月，罚金人民币二万元，因为徐某在德国在线药房http://www.pharmeo.de/购买了共计91瓶止泻水，在淘宝店上销售后共获利1000元。（裁判文书号：（2018）浙0603刑初214号）

2018年6月，安徽省肥西县法院判处被告人马某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元，因为马某在网店销售未经批准进口的国外降糖药、降压药，销售金额约人民币18130元。（裁判文书号：（2018）皖0123刑初210号）

3. 非要入罪？情与法如何兼容？

陆勇案看似是一个美好的结局。有关部门开始加快药品审批流程，免除特效抗癌药的进口关税，药神电影引发的社会关注，也在呼吁将更多药品纳入医保目录，提高医保报销比例，等等。

但是，还有一个被遗忘的问题。无论是那些向这些患者卖救命药的经销商，还是向市民销售普通进口药品的商人，并没有伤害到民众的健康，有的反而是促进了健康，但一经发现有销售行为，动辄被定罪判刑，是否公平合理？

（《我不是药神》剧照）

首先，从司法层面，公权力部门应该尊重刑法总则中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，不应仅因为分则中规定了“销售假药罪”，就把销售了几粒进口药，获利不过千元的药神定罪判刑。

其次，从立法层面，对没有危害人体健康的药神们进行定罪，本身就违反了“销售假药罪”的刑事立法目的。无论是从该条1979年的制定，还是2011年的修订，立法目标很明确就是保障民众健康，直指那些为了利润而黑心生产销售不合格药品的犯罪分子。药神们和那些真正的假药贩子有天壤之别，同样定罪，既不符合立法目的，也有违刑法的公正原则和罪责一致原则。立法，亟待修改。

有人可能会问，不定销售假药罪了，那不要药品监管秩序了？谁来把控私自购进的进口药质量呢？会不会引起更大的健康隐患呢？

的确，药品监管秩序是重要的价值，但是，要实现这一价值，避免进口有效药品无序流入，并不是只有直接将药神们定销售药品罪这么一种方法。我们要避免那种动辄使用刑法大杀器的思维，而要多考虑，还有其他哪些谦和的手段，我们可以使用来达到同样的目标。

首先，要避免进口药品的无序流入，从根本上要靠疏导，而非堵。包括推动国内同类药品的研发生产，加快进口药品的审批速度和审批种类等。

其次，即使在“堵”的方面，在动用“销售假药罪”之外，也有多种手段。

第一，药品管理部门可以进行行政监管和行政处罚。

第二，可以考虑经过行政处罚后再启动刑事处罚程序的立法模式。正如偷税漏税也是国家秩序所禁止的，但是却并不是一经发现马上判刑，而是在税收部门通知补缴仍不补缴的情况下，才会有刑事责任。欠薪罪，也是欠薪的老板经过劳动部门责令发放所欠薪资后拒不发放，才会启动刑事程序。

第三，我国还有非法经营罪和走私罪的规定，也可以保障药品进口秩序。这两个罪名的立案标准比销售假药罪更高，比如，非法经营罪，要达到扰乱市场秩序、情节严重的才可判刑；走私未经批准的境外药品的，要达到二十吨以上或者二十万以上的，才构成走私罪。

我们的刑事司法资源是有限的，与其将其投入到惩治进口有效药的药商身上，何不更多地监管更加恶劣的罪行，包括国内的假药和从境外进口的假药？

药神们的空间和药品秩序管理，确实存在张力。但这不意味着，我们只能停留在当前的紧张对峙状态下。无论是司法、立法还是社会改革，我们均有可为的空间，让药神们获得公平合理的对待，让患者们过上更有尊严和保障的生活。

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