超市现场制售的糕点，属于散装食品吗？

近日，食药法苑刊载的一则举报处置案例：在某超市中现场制售糕点被举报没有标明保质期，现场检查又发现该超市经营许可经营项目中不含糕点制售。最终依据《食品经营许可管理办法》第四十九条之规定，责令立即改正。以上的观点是仅是本人的观点，限学术讨论研究。

上述文章引起了广泛的讨论，有一种完全相反的观点，在这给大家推荐一下，供学术研究。

一、现场制售的糕点不是属于散装食品，不能依据《食安法》对散装食品的要求进行规范。

找到了两处对散装食品的定义，一是在《食品经营许可管理办法》第五十二条“本办法下列用语的含义：……（三）散装食品，指无预先定量包装，需称重销售的食品，包括无包装和带非定量包装的食品；……（七）糕点类食品，指以粮、糖、油、蛋、奶等为主要原料经焙烤等工艺现场加工而成的食品，含裱花蛋糕等；”中规定了散装食品和糕点类食品的定义；二是在全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《中华人民共和国食品安全法解读》中，“《食安法》第六十八条散装食品，指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原料、鲜冻畜禽产品和水产品等，既消费者购买后可不需清洗即可烹调加工或直接食用的食品，主要包括各类熟食、面及面制品、速冻食品等。目前食品超市、自选商场等是各地重要的食品经营形式，其经营的散装食品因经济实惠而倍受消费者的青睐，为消除散装食品销售过程二次污染的安全隐患，因此有必要对销售散装食品进行标示，让消费者能够辨识安全的散装食品”（P171-172）。上述是散装食品的解释。

《食品经营许可审查通则（试行）》（食药监食监二〔2015〕228号）“第四章餐饮服务的许可审查要求”“第二十三条申请冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售的，除符合第二章和本章第一节通用要求外，还应当符合本章第二节至第四节的相应规定”明确将糕点类食品制售划入了餐饮范畴，而现行的食品安全类法律法规对这类产品是否应当标注生产日期等并无明确要求，参照《产品质量法》第二十七条第二款“裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识”的规定，此类产品不需要附加产品标识。也就是说此类产品是不能依据散装食品的要求进行规范的。

关于“《食安法》第六十八条和目前食品超市、自选商场等是各地重要的食品经营形式，其经营的散装食品因经济实惠而倍受消费者的青睐，为消除散装食品销售过程二次污染的安全隐患，因此有必要对销售散装食品进行标示，让消费者能够辨识安全的散装食品”中对散装食品的定义，其并未明确现场制售这一重要条件，个人理解其指的仍然是他人非现场制作好由超市进行散装销售的“各类熟食、面及面制品、速冻食品等”。至于其经营场所是超市等并不影响对其从事业态的认定。而且“为消除散装食品销售过程二次污染的安全隐患，因此有必要对销售散装食品进行标示”正是说明他人非现场制作、超市二次销售的情形而非餐饮服务提供者直接销售的情形。

二、关于经营项目中无糕点制售是属于无证经营的情形，还是属于食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的情形，个人认为应当属于无证经营。

理由如下：

《食品经营许可管理办法》第五条规定“食品药品监督管理部门按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可”，第十条第一款“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出”、第二款“食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注”、第三款“食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等”，结合这二条规定，其糕点制售与其已经取得经营许可的业态和项目均不符，亦表明其并未取得许可进而从事经营，所以认定为无证经营应该更合适。按照上级机关的意见即食品许可证一般做法是体现主营业态。证上体现的主营业态，如果项目中有非主营业态的项目，其当然具有从事非主营业态的项目的资格。但证上体现的主营业态，和实际从事的经营项目业态不符且项目中也没有有非主营业态的项目，这应当是属于没有得到分类许可的。

同时，有人认为“可以考虑：一、当事人现场是否符合糕点现场制售的相关要求；二、所制售的糕点的原料、添加剂及工艺是否符合相关标准；三、糕点制售人员是否持有有效健康证及具有必要的食品安全知识。三点作为考量依据。如果这三点具备，那么可以说明当事人客观上符合糕点现场制售条件，仅仅是没有办理变更”，个人认为结论应当是未经许可，上述情况可以在裁量时予以考虑而不是定性依据。处罚不是目的，只是手段。但关于定性依据和法律适用是不可以选择性使用的。

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