固定总价争论了34年，「绝对固定」有道理吗？

Kazuki Takamatsu 作品 距离感主义

固定总价争论了34年，「绝对固定」有道理吗？

文：黄细丁

（一）

持续争议34年的基本概念

何时能休？

由于固定总价合同具有能更好投资控制的优点，被业主（建设方）广泛地采用，特别是工程总承包模式绝大部分采用的是固定计价模式。在这些年我所经历的EPC项目中，全部采用的是固定总价计价模式。

但是，对于“固定总价”这个最基本的概念，不管是出于故意还是无意的原因，一直是争论的焦点问题之一，是自1984年国家推行工程总承包模式的34年来还在争论的一个几乎没有任何技术含量的基本概念。

因此，今天的文，想好好地谈谈如何正确认识和理解「固定总价」这个概念。

（二）

固定总价合同的基本概念和特点

害人的俗称带来3个典型的错误认识

固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”、“闭口合同”，具有简化合同管理、便于工程价款结算、投资控制、承包人索赔少等优点，因此多被业主用于对付承包人的“低中标、勤签证、高索赔”。

固定总价合同是固定价格合同的一种（另一种是固定单价合同），是指在约定的风险范围内合同总价不再调整的合同。

固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格的风险。

然而，固定总价合同的俗称却给大家带来了无穷的麻烦，所谓的“一口价”、“包死价”、“闭口”常被扩大化使用。

常见的错误观点有：

1）一旦签订固定总价合同，合同价就绝对不可再调。不考虑任何变动因素，总价包死。

2）这个工程的合同已经交给你们了，我们业主要求你们承包商做的所有事情，都包括在固定总价里面了。

3）合同总价款一旦约定，不再因为设计变更或者业主需求增加而对价款作出调整，全部的工程量和价格风险都是承包人的。

（三）

固定总价的EPC合同

=承包商要承担无限风险吗？

在签订合同时，甲方往往会利用自身强势地位，把能识别出来的风险都转嫁给承包商，以最大化有利于自己，特别是对于EPC项目，业主更是希望将签订合同后所有的事情、所有的风险都转嫁给承包商。

因此，在合同中常见如下约定：

1）承包人已经在投标报价时考虑所有风险内容，合同的固定总价包含了所有风险。

2）xxx……等所有风险均有乙方承担，甲方不承担任何责任；

3）在施工期间，因外部环境发生变化导致的工程量增加，一切工程量增加和项目增加发生的费用，均由乙方自行承担。

且不说，风险超出承包商承担范围，法律是可以救济的，如上合同用词中的”所有风险“、”一切“实际是无限风险责任条款，是被禁止的无效条款，是显失公平的。

其法理依据是：

1）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强化了“合同计价风险分担原则”的强制性效力。

第3.2.1 条规定：采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围（幅度）。

2 ）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）情势变更条款，是回击无限风险条款最有力的武器。

第二十六条规定：合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

因此，在合同中，对于客观情况无法预见的风险，强势地位的一方任性使用“所有风险”，以使对方承担无限风险的条款，最终不会得到法律的支持。相反，这样的约定，会使得合同双方陷入困境，最终影响工程的顺利实施，受到最大损失的其实是甲方，得不偿失。

对于极可能发生的重大风险，聪明的甲方能成功转嫁风险的成熟做法是：约定由承包商承担相对很高的风险承担比例，而不是使用绝对的词汇。如，约定地下涌水量大于10000m3/h（相对很大的一个值）时，超出部分的风险由甲方承担，之内的由乙方承担。

道理其实很简单：不论任何单位与个人都只能承担有限的风险责任，没有任何单位与个人可以承担无限风险责任。显失公平的约定，得不到法律支持。

（四）

固定总价合同中的价格调整条款

是一种“神的存在”？

正确理解了如上法理，大家就能明白为什么固定总价计价模式的EPC合同，绝大部分都在专用条款中约定了合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。

约定合同价款调整，不是说不是固定总价合同了，而是更明白的指出，所谓的固定总价，是约定的承包范围及风险范围内的固定总价。这个总价包含的范围和风险之外的情况，是需要按照约定的调整方法调整合同价格的。

当事人在合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，决定着谁在实际上防御风险和承担风险。

“包死”这个概念是一种错误的认识，固定总价是一种“灵活”的固定。绝对的固定等于无限风险，是不被法律认可的。

最后，举两个例子，留待各位朋友思考：

1）某公司跟总包公司签订了一份加固协议，约定为固定总价合同，在施工过程中出现了设计变更，在办理结算时，总包不同意增加工程价款，理由就是固定总价合同就是包死价，不同意增加。

你认为是否应该增加工程价款呢？

2）某总包单位将工程其中一部分输水管线工程分包了某施工单位，合同约定承包的工作范围内固定总价，并附有工程量清单。在实施过程中，工程量清单中某一单项功能的建筑物由于设计重复计列，被取消不再实施，总承包单位发出了设计通知予以了明确。施工单位提出要求总承包单位应该按合同约定的固定总价的合同签约价格最终全部支付。

你认为是否应该减少工程价款呢？

黄细丁

工程总承包之家创始人，QQ：51817，微信号：w51817

一级建造师，PRINCE2实践者级认证，IPMP C级认证，60亿元兰州水源地EPC总承包项目部经理助理。经历十余个EPC工程总承包项目，2002年的老黑客，“兰州水源地EPC智能项目管理平台”及“水利水电工程施工导截流辅助决策支持系统”技术负责人，喜欢用文艺的方式来写专业的内容，热衷工程建设、项目管理、IT的跨界研究。