刘双舟：中医药广告劫解与思考

中药广告中的法律问题（4）

近来，中国广告协会连续收到一些企业会员的反映，称先后有多家中医药企业的广告成为媒体尤其是互联网自媒体关注焦点的，很多文章存在严重违背事实、捏造事实、反复恶意炒作等问题，给企业声誉和生产经营造成了很大的负面影响，打击之重堪称一劫，希望协会依法维护会员的合法权益。协会对此非常重视，组织开展了相关的调查，发现有些媒体文章内容与协会调查掌握的情况之间存在着较大出入。

◎事件背景

媒体关于药品广告的集中关注和报道最早源于“莎普爱思”事件。该事件先是由个别网络自媒体提出质疑，后来由于一些主流媒体的跟进报道，使事件的影响迅速扩大，然后质疑迅速波及到东阿阿胶、鸿茅药酒、曹清华、舒筋健腰丸等多个中药广告。从文章形式来看，主流媒体以记者报道为主，而自媒体大多是公众号文章。从媒体形式上来看，主要是网络自媒体。文章关注的焦点也从一开始的质疑广告扩散到质疑药品的安全性、有效性和成分等领域。

◎问题评述

舆论监督是媒体的职责。但是这些针对中药广告的媒体文章，尤其是自媒体文章存在“项庄舞剑”、“别有他图”问题。有些文章属于人云亦云，随意引用却并不核实；有些媒体文章则属于“看热闹不嫌事大”；还有些文章的作者和发布平台抱有自己的目的，采用唬人的标题来吸引公众的眼球，借此营销自己或做自己的业务或拉广告。

这里想结合协会调查的结果，以被质疑较多的鸿茅药酒为例，对这次“中药广告劫”做一些粗浅的分析。

虽然质疑文章数量巨大，但是就文章内容而言，其实大同小异。以鸿茅药酒为例，质疑的问题主要包括：第一，违法被通报的次数问题。文章称，鸿茅药酒10年被违规被通报违法2630次，相当于每月被通报22次。第二，广告批文数量问题。文章称，鸿茅药酒近7年间取得了1167个药品广告批文，仅2017年至今已获批的广告数就超过了300个。第三，监管部门“保护伞”问题。认为当地监管部门所发“没有收到举报或投诉”的“声明”是在袒护和护短。第四，新广告法第一案问题。第五，广告语等其他问题。

用数据说话是有说服力的，但是前提是要保证数据本身的真实性和有效性。如果数据本身的真实性和有效性不存在，只会带来更大的误导。据查文章中“鸿茅药酒10年被违规被通报违法2630次”这一数据的原始出处是《健康时报》的一篇文章。这些数据对于不了解情况的读者而言，很容易造成“有理有据”、“客观真实”、“数量惊人”等印象，确实非常吸引眼球。实际上，我国到目前为止，并没有一个统一的违法广告的统计和发布机构或平台。虽然历年来各地执法部门都有关于违法广告的通报，但是统计口径也并不一致。还有些通报其实是利用互联网技术进行的广告监测结果的通报，而监测结果仅是“涉嫌违法线索”，是否违法需要执法部门核实后才能确定。《广告法》在2015年有过一次全面的修订。文章在提及违法广告次数或通报次数时都回避了法律修订前后的法制环境。原《广告法》实施于1995年，当时我国的广告市场很小，广告表现手法简单，尚未出现互联网等新兴广告媒介，因此原《广告法》内容也非常简单和原则，甚至没有制定专门针对药品广告的详细广告准则。随着我国广告市场的快速发展和互联网等新兴广告媒介的兴起，进入21世纪后，违法广告迅速增加，在2015年新广告法修订实施前，广告违法率平均达36-37%，药品和保健品等的广告违法率甚至更高，尤其是在市县级媒体广告和新兴互联网媒体广告中，虚假违法广告一度还很猖獗。2015年新广告法颁布实施后这一局面才得以改善。因此笼统地将横跨广告法修订前后的10年内的某产品广告违法率或通报次数（暂却不论其真实性程度度）不加区分地拿来，除了混淆视听和误导读者外，很难说明什么问题。真正负责任的媒体文章应当以发展的眼光来看待广告违法问题，重点分析企业在2015年新广告法发布后是否还在违法，广告是否在改善，对于企业的进步和发展应当给予肯定和鼓励，而不是抓住历史的小辫子不放。

关于广告批文。首先，根据现行《药品广告审查办法》的规定，药品批准文号有效期为1年，过期自然失效，需要重新申报。协会调查结果显示，目前鸿茅药酒有效期内广告文号是376个，其中，文字广告115个，视频广告207个，声音广告54个。媒体报道中提到的1167个批文应该是该公司历年来批文的总数。在新广告法实施后，广告重新审批的较多（比如上面提到的新广告法实施后，所有含有代言内容的广告全部作废了）。其次，我国广告法、《药品广告审查办法》等法律法规中对药品广告批准文号数量并没有限制性规定。企业广告批文多并不意味着广告必然违法，反而从另一个侧面说明企业重视广告审批，监管部门认真负责。企业针对不同地域的文化特点、习俗、消费理念，制作不同版本的文字、声音、视频广告，每个不同的广告都需要一个独立的批文。这也是广告批文数量较多的原因之一。

关于内蒙古食药监部门的声明。内蒙古食药监曾针对媒体对鸿茅药酒广告的质疑组织了专门的调查和专家研讨，之后发布声明称“没有收到有关该企业违法广告的举报或投诉”，于是立即被媒体当做“违法企业的保护伞”，成为众矢之的。事实究竟如何呢？根据协会调查掌握的情况来看，食药监部门的声明基本是符合事实的，这一点其实并不难理解。一是鸿茅药酒的生产地在内蒙古，但是其主要销售市场并不在内蒙古，最大的市场反而在南方诸省市，所以鸿茅药酒很少在内蒙古当地媒体投放广告，自然案例就很少；二是鸿茅药酒属于药品，根据法律规定，药品广告需要生产地省级食药监部门审批，在无相关证据的情况下，药监部门不能否定自己批准的广告文号；第三，法律并不要求查处了违法广告的其他省的食药监部门必须向药品生产地食药监部门汇报或告知，因此即便其他省市查处了违法广告，也不一定向内蒙古食药监局通报。

新广告法第一案也是媒体文章津津乐道的鸿茅药酒的一大“罪状”。所谓的“第一案”其实非常简单。原广告法没有禁止利用名人为广告代言的规定，而新广告法在药品广告中明确禁止代言。鸿茅药酒原来的宣传材料中有名人代言内容，新广告法实施前鸿茅公司按要求通知各地经销商将有代言的宣传材料一律撤换。但是就在新广告法实施的第一天，上海一家药店因未及时撤换含有代言内容的旧广告被上海执法部门查处。因此，这个案件是个个案，事实非常清楚，《上海市徐汇区市场监督管理局行政处罚决定书》写得清清楚楚，违法主体是上海某大药房。但是有些媒体文章未加区分，还有些媒体则是故意混淆视听。

媒体对中药企业的质疑已经从刚开始的“广告质疑”扩展到对产品疗效、成分、非物质文化遗产称号等领域，甚至出现对企业家的人身攻击。这些因为与广告无关，在此不做分析评论。

◎原因分析

为什么中药广告会成为媒体关注的对象，原因比较复杂。药品和食品与人们的生命健康密切相关，这方面的话题容易引起公众关注；目前，中医药企业广告的创意水平普遍较低，有待改善和提高；虽然法律对企业广告数量并无限制，但是竞争导致的广告过度投放，也很容易引起受众的反感。这些可能都是原因，但是除此之外，以下几个方面的更原因值得关注：

首先，与中药本身的特性有关。法律要求，药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致。但是中药与西药的药品说明书存在较大的差异。西药是直接针对病的，说明书中采用的是病的名称，比如说颈椎病、肩周炎，说明书内容简洁明了；而中药是针对疾病症状的，说明书主要是对功能主治和症状的描述，比如祛风除湿，补气通络，舒筋活血，健脾温肾，风寒湿痹，筋骨疼痛，脾胃虚寒，肾亏腰酸、气虚血亏等。中药广告中为了与说明书说保持一致，广告中总是说一大堆，容易给人造成“啥病都治”的错觉；有时候因为用词过于晦涩，为了使广告受众能够理解，还需要采用更通俗易懂的语言，比如“腰酸、背疼、腿抽筋”等。而这些词在说明书中没有，就容易被认为定为超出说明书做广告。

其次，与广告法的立法缺陷有关系。中药与西药在广告表现方面确实有不同的需求。但是在广告法修订过程中，并没有中医药方面的专家参与，参与者主要是法律界和广告界的人士。因此表述药品广告的条文中，更多的是根据西药的标准来立法的。但是实际上西药和中药差别非常大，这种差异在广告中也表现的非常明显。由于立法时没有引起立法者们的关注和重视，法律条文中不加区分地对中药与西药广告做了统一的要求，忽略了中药广告的特殊性，客观上导致中药广告如果要符合广告法中有关药品的广告准则，就必须“削足适履”。这对中药而言实际上是不公平的。

第三，中药广告成为关注焦点还与媒体的两面性有关。一方面媒体是社会公众获取信息的渠道和了解世界的窗口，从这个角度来看媒体必须是客观公正的，否则我们将得不到真实的信息，无从了解世界真相；另一方面，媒体本身为了生存，有获利的动机，媒体的主要收入来源正是广告业务。现实中为什么会出不实报道或仅选择企业负面信息的文章呢？背后其实有媒体自身的利益驱使。少数不良媒体将报道企业负面消息作为“要挟”或者“勒索”企业的手段，逼迫企业在其媒体上做广告，美其名曰“建立合作关系”。自媒体文章比较泛滥的是公众号，表面上看只是公众号文章，其实很多公众号本身也是广告平台，为了吸引广告资源，也采取给企业“爆料”的方式来要挟企业，或者转发一些“博眼球”的文章来增加点击率，并以此来招揽广告业务。

最后，中药广告容易遭受媒体攻击，还与被质疑企业维权力度有关。目前由于维权成本较大，很多企业有苦难言，想维权，又怕报复，很要有被质疑企业敢于用法律武器理直气壮维权的。往往通过“私了”的办法来屈膝处理，使媒体尝到了甜头，这也在某种程度上也养肥了一些不良媒体的“胆儿”。

◎深度思考

这次“中药广告劫”暴露出了两个需要进一步思考的问题。一是广告法的完善问题；二是如何加强对自媒体的管理问题。

现行广告法中的药品广告准则，没有区分中药与西药，忽略了西药广告与中药广告的差异性，更多地采用了西药的标准，这不仅给中药广告创意带来不利影响，也给药品广告审批和监管带来了难题。这次“中药广告劫”波及到的的中医药企业，其中不少都是中华老字号企业，产品中有些已列入非物质文化遗产。近些年来，中医药一直受到各方面的质疑。笔者虽然不懂中医药，但是中医药在我国存在了几千年，已经成为中国传统文化的一个重要组成部分，这说明一定有它存在的合理性。最近有媒体报道称，在全球中医药市场上，日本企业生产的中医药占有的市场份额最大，我们是中药的发源地，但是我们生产的重要在国际市场上所占份额却很小。应该如何正确对待我们祖先留给我们的这笔遗产，这是一个值得我们认真思考的问题。至少在中药广告问题上，应该允许结合中医药自身的特性来做广告宣传。目前启动修订《广告法》中的相关条文的立法程序有一定的困难，但是《药品广告审查办法》正在修订，可否考虑在《药品广告审查办法》中对中药广告和西药广告做一些区别对待。

在针对中药广告的质疑中，绝大部分文章出自网络自媒体。真实是新闻的生命和媒体公信力的基础，也是新闻工作者基本准则。为防范失实报道，杜绝虚假新闻，国家早在2011年就制定了《关于严防虚假新闻报道的若干规定》，根据该“规定”，新闻记者从事新闻采访报道必须坚持真实、准确、全面、客观、公正的原则，深入新闻现场调查研究，充分了解事实真相，全面听取新闻当事人各方意见，客观反映事件各相关方的事实与陈述；严禁依据道听途说编写新闻或者虚构新闻细节，不得凭借主观猜测改变或者杜撰新闻事实，不得故意歪曲事实真相，不得对新闻图片或者新闻视频的内容进行影响其真实性的修改。正是因为有法律法规的明确要求，除了极个别媒体外，传统媒体和大型媒体还是比较规范的。但是新兴的自媒体，比如公众号文章，目前尚缺乏有效的监管依据和措施，导致“标题党”式的博眼球文章层出不穷，被牵连企业叫苦不迭。长此放任这种违法行为，不加监管，不仅企业是受害者，媒体的客观公正形象也必然会受到影响，可信度将大幅下降。目前，自媒体上涉政治类话题已经得到很好的治理，但是针对企业的“肆意妄为”的局面几乎处于失控状态。这与国家一再倡导的改善营商环境的努力极不相符。如何规范和监管自媒体，这是一个应当引起政府高度关注的问题。