【一案一议】 经警方询问调查后，未被采取强制措施，后主动到案的行为，能否认定为自首？
作者：朋礼松 允道刑辩
案情
当事人周某在微信或淘宝上销售多款减肥产品，后期其下游买家陈某，购买的某款产品在二次销售中被查，以涉嫌生产、销售有毒有害食品罪被刑拘，后将上游卖家的周某供出。两个月后，当地警方与市场监督管理局的工作人员一道前往周某住处（异地）对其调查，且此次调查前后并未向周某出示任何法律手续。经简单询问调查后，周某提出自己将外出旅游几天，并表示旅游归来后会前往警方所在地接受调查，之后便回到家中。后周某外出旅游归来后，主动前往警方处接受相关调查，并如实供述了相应的犯罪事实。
疑问
周某经警方询问调查后，未被采取强制措施，后主动到案的行为，能否认定为自首？
个人分析
我国刑法对自首的规定，简单而直接，可以说只能算一个原则性的指引，该案中周某的到案经过究竟能否认定为自首，笔者也与诸多同行探讨过，答案不一。笔者认为，根据周某具体的到案经过是可以成立自首的，本文拟通过法律规定、自首的构成要件、既往判例等方面展开论述分析。
第一，周某的到案经过符合认定自首所要求的“自动投案”和“如实供述”两个要件，其依法可以成立自首
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法释(1998)8号】第一条之规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
其次，即使认定此时属于“犯罪事实已被发觉”，但因警方的该次调查谈话系在刑事立案前，没有向周某出具任何法律手续，也非任何形式的传唤，更谈不上已被采取强制措施，此后周某的人身处于自由状态，未受到司法机关的控制，其也仍属“虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施”的情形。
再者，周某经与办案机关沟通，提出会于4天后前往警方处接受进一步的调查。从该案立案之时至周某主动投案期间，周某未被采取任何强制措施，也未被传唤，未受到讯问，也不存在被控制的情形。嗣后，周某主动前往办案机关投案，其行为符合“自动投案”的情形。
在周某投案后，其积极配合，并向办案机关如实供述了自己所涉的犯罪行为，其行为也符合“如实供述”的要求。故从法律规定以及自首认定要件上分析，周某的行为可以成立自首。
第二，周某承诺主动前往办案机关配合调查，并约定了时间地点，嗣后其也如约前往投案，并如实交代了涉案行为，相较于既往判例，周某主动投案的“主动性”和“自愿性”更明显，理应认定为自首
本案中，周某在办案机关问话后，还前往三亚旅游数日，期间没有逃离，也没有任何迹象表明其不愿履行主动前往投案的约定。实际上，周某在旅游归来后，便主动前往办案机关投案，主动将自己置于办案机关的控制下，可见其主动投案的主动性和自愿性。
其次，参考浙江省高级人民法院裁定的杨万子等强奸案【（2013）浙温刑初字第78号；（2013）浙刑三终字第133号】，王春明盗窃案【《刑事审判参考》 2005年第4集（总第45集）】中的认定：即使犯罪事实已被掌握，经公安机关电话通知或者口头传唤到案，在未受到过讯问，依然可认定为“自动投案”。本案中，周某未经传唤，未受讯问，于约定时间，前往约定地点，其主动性和自愿性更明显。根据当然解释的原则，周某也能成立“自动投案”，也符合最高院、浙江省高院在既往判例中的认定逻辑。
再者，参考徐杰合同诈骗案【（2017）渝0101刑初434号】中的裁判观点：被告人已被公安机关讯问，但未被采取强制措施，接电话后自愿主动到案，符合自动投案的立法本意，到案后又能如实供述自身犯罪事实，故认定为自首。同样，根据当然解释的原则，该案中周某既未被公安机关讯问，也未经公安机关电话通知，其仍能自愿、主动到案，其主观上的主动性和自愿性相较于徐杰案而言，更加明显。换言之，在同一自首认定标准下，周某到案的主动性和自愿性更加显著，依法更应当认定为自首。
由上所述，笔者认为，不论是从现行法律规定、自首认定要件，还是从既往判例中的认定逻辑、自首制度的设置初衷等上来看，周某的到案经过均符合“自动投案”的认定条件，加之其到案后能“如实供述”，无任何隐瞒，认定其到案经过成立自首是没有法律障碍的。
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