气枪摆摊大妈被判刑的真问题在哪丨看门道

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在不少公园夜市、街边路头都可以看到摆射击打气球的小摊位，通常花上一点钱就可以体验一把射击的乐趣，运气好还可以拿到一些小礼品，因此射击气球的游戏也受到很多人的喜欢。但近日，警方就抓获一名摆射击弹打气球的大妈，原因是打气球所用的枪具有杀伤性。

打气枪曾是童年回忆之一

2016年10月22日晚上，公安机关在巡查中将张春华抓获，在她的摊位上查获枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经鉴定，其中有6支能正常发射，是以压缩气体为动力。

12月27日，天津市河北区法院一审以非法持有枪支罪，判处其有期徒刑3年6个月。赵春华的女儿表示“根本就不知道那是法律意义上的枪啊，如果知道是枪根本碰也不会碰啊。”她表示，母亲赵春华不服判决将提出上诉。

近年来，因为仿真枪、玩具枪引发的案件层出不穷，既有仿真枪贩卖者王国其案被纠正的新闻，也有白领冯昕买卖香港仿真枪被判刑的案例。仿真枪、玩具枪、真枪，到底该如何区分，买卖、使用这些“枪械”犯法吗？

问题

01

枪支、仿真枪、玩具枪是什么？

1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》首次对枪支进行了定义，其第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”根据这一规定，枪支包括四个必备特征：第一，动力特征，以火药或者压缩气体等为动力；第二，发射工具特征，利用管状器具作为发射工具；第三，发射物特征，发射物质是金属弹丸或者其他物质；第四，性能特征，足以致人伤亡或者丧失知觉。但2008年公布的《枪支鉴定规定》将枪口比动能作为认定枪支是否具有致伤力的依据：“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

仿真枪。根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》规定，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪：第一，威力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。

玩具枪。根据2012年12月公安部治安管理局对网上群众咨询的答复意见，同时符合下列三个特征的，认定为玩具枪：第一，外形标准。即在外形上，与仿真枪存在较大差异；第二，颜色标准。即在外观颜色上，大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一；第三，威力标准。即符合国家玩具标准规定，所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米（含本数）。

问题

02

买卖香港仿真枪为什么会被判刑？

广州白领冯昕在香港购买仿真枪入境被抓，由于34支仿真枪被鉴定为真枪，冯昕被深圳中院认定犯走私武器罪。

冯昕被定罪的原因其实非常简单，香港和大陆对枪支的认定标准不同。香港现行《火器及弹药条例》第I部导言中第2条释义(版本日期26/05/2000)：“枪械”指“(b)可发射任何射弹、子弹或投射物，而枪口能量超过2焦耳的长枪型气枪、气枪或手枪型气枪”。据介绍，由于香港的标准是以动能测算，所以还要除以子弹的横截面积，才能得到比动能的数据。以冯昕走私的子弹的直径6毫米为例，其比动能为7.077焦耳/平方厘米。而大陆仿真枪的认定标准为小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）。也就是说符合香港仿真枪标准的物品，在大陆很可能被鉴定为枪支。

深圳中院于2014年8月19日做出一审判决，认定冯昕走私34支枪支入境，公诉机关指控走私武器罪成立。根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，走私非军用枪支十支以上或者非军用子弹一千发以上的属于走私武器、弹药罪“情节特别严重”，应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但深圳中院认为，结合冯昕的案情，判处无期徒刑过于严厉，罪刑不相适应，决定在法定刑罚以下量刑，因此判处冯昕有期徒刑8年，判决需经最高人民法院核准。2015年12月11日，广东省高级法院二审维持原判，并报最高人民法院核准。

问题

03

网上的“仿真枪”能买吗？

最好的选择是不买。

因为鉴定标准的变化，购买所谓玩具枪、仿真枪最后被判刑的案例很多。如长沙男子兵强（化名）是个网络游戏真人CF的玩家，2016年11月29日，他因网络购买国外的仿真枪使用犯非法持有枪支罪，被湖南省长沙市芙蓉区法院判处有期徒刑1年9个月。

这是因为2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）和2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）极大地改变了2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》以来的刑法上枪支的鉴定标准，将鉴定为枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。直接导致司法实践中出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”或者“仿真枪”，但因为被鉴定达到了新的枪支认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件。

据北大法律信息网的司法案例库收录案件，《枪支鉴定判据》颁布前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量出现了重大变化，分别是254件和721件。

即使对所买的最后被鉴定为枪支的“玩具枪”“仿真枪”不知情，但根据刑法规定，违反枪支管理规定，未依法取得持枪证件而持有、携带枪支、弹药；或者虽有证件但将枪支、弹药携带出依法规定场所；或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支的行为都属于犯罪。

问题

04

为什么“枪支”问题争议多？

根据《枪支鉴定规定》，除了枪口比动能≥78焦耳/平方厘米的狭义枪支之外，我国的刑事司法实践已经把1.8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<78焦耳/平方厘米的可发射弹丸等物质的器械（原本属于“性能像枪的器械”）扩大解释到枪支之内。比如同样枪支的认定标准，中国台湾地区则是20焦耳/平方厘米。军事及国际政治评论人朱江明曾介绍称，16焦耳/平方厘米是经过科学验证，能对人类皮肤造成穿透性伤害的最低标准。按照这一标准，文前李占霄销售的火柴枪，大部分对人体无法造成穿透性伤害。据介绍，现行“1.8焦耳/平方厘米”的标准，是对裸眼造成伤害的最低值，对身体其他部位不会造成太大伤害。

在量刑幅度上， 我国的刑法将枪支犯罪作为危害公共安全的严重犯罪规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的两个量刑幅度为“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，这导致公众对购买“仿真枪”的违法性和法律制裁的严厉程度相脱离，引发争议。比如2015年4月30日，泉州市中级法院以走私武器罪判处四川达州小伙刘大蔚无期徒刑。一审判决书中称，经鉴定，送检的24支“枪支”有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支具有致伤力，认定为枪支。2016年8月25日，福建省高级法院驳回刘大蔚的上诉，维持原判。而这些“仿真枪”都是这位小伙网购的。

“笔者说”

气枪摆摊、CF迷打枪被捕、卖个火柴枪也逃不了，这些引起争议的案件的根源在于现行的枪支鉴定标准对“枪支”的认定标准实在是太低了（可对裸眼造成伤害），脱离了公众对枪支的这一概念的认知。气枪、仿真枪、玩具枪，只要符合生产标准，实践中，不存在社会危害性（即符合生产标准的仿真枪、玩具枪对皮肤无穿透性伤害），也是公众娱乐生活的一部分。

法院从尊重行政行为的先定力出发，对行政机关颁布的相关规章、文件予以认可，最终形成了公众眼中“不应该”被判刑，“不应该”判处“重刑”的争议。从法院的角度讲，屡次争议案件，法院无不法中留情，乃至引用特殊条款报最高人民法院于普通法条外予以降低刑罚。

舆论的呼吁实际已在司法中予以落实。但是，只要枪支鉴定标准一日不变，此类争议永远不会结束，除非仿真枪、玩具枪厂商出于“安全目的”统统歇业。从法律的角度讲，行政机关的规章、文件不应与法律的规定、原则相抵触。《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”法律的目的在于防止伤亡，如果玩具枪、仿真枪的生产标准就在“不造成伤亡”这一目的之下，对其认定为枪支既不符合公众认知也违背了法律的精神。所以，根绝此类争议案件的治本之策，还是行政机关主动作为，认真探讨枪支鉴定标准的合理性、合法性，修正、制定科学的认定标准。

编辑丨肖玲燕

文丨介康

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