中银原创 | 外国人犯罪诉讼程序指引

本文作为“外国人犯罪诉讼程序指引”的第三篇（末篇），选择性的介绍外国人犯罪刑事诉讼程序当中几个常见又具有特殊性的问题，比如对外国籍犯罪嫌疑人的批准逮捕程序、对于其辩解“不懂中国刑法”如何处理、域外证据如何认定以及对外国人如何适用刑罚中的驱逐出境等。

一、 外国籍犯罪嫌疑人的批捕程序

根据法律规定，刑事诉讼中对犯罪嫌疑人的批捕权归属人民检察院。对于外国籍的犯罪嫌疑人批准逮捕实际上存在两种不同的程序：第一类是外国籍、无国籍人涉嫌犯危害国家安全类犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在法律适用上确有疑难的案件。办案单位认为确实需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当由基层人民检察院或者分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。最高人民检察院认为需要逮捕的，经征求外交部的意见后，作出批准逮捕的批复，经审查认为不需要逮捕的，作出不批准逮捕的批复。基层人民检察院或者分、州、市人民检察院根据最高人民检察院的批复，依法作出批准或者不批准逮捕的决定。层报过程中，上级人民检察院经审查认为不需要逮捕的，应当作出不批准逮捕的批复；基层人民检察院或者分、州、市人民检察院经审查认为不需要批准逮捕的，应当直接作出不批准逮捕的决定而无需层报。第二类是外国籍、无国籍人涉嫌前述案件以外的其他犯罪案件。决定批准逮捕的人民检察院应当在作出批准逮捕决定后48小时内报上一级人民检察院备案，同时向同级人民政府外事部门予以通报。

二、 外国籍犯罪嫌疑人、被告人辩称其不知或者误解我国刑法规定时如何处理

实践中往往遇到外国籍犯罪嫌疑人、被告人提出对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚存在错误理解的情况。这种情况属于刑法意义上的“法律认识错误”，具体表现为：一是外国人对自己行为性质理解错误，比如某外国人在我国领域内向多人传播淫秽物品，而在其国籍国并不构成犯罪，却不知道《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定传播淫秽物品情节严重的行为成立犯罪；还有在自然保护区内狩猎珍稀野生动物的，在其本国不构成犯罪但是在我国《刑法》中明确规定为犯罪。二是外国人对自己行为所触犯的罪名和罪行轻重的理解错误。也就是说该人知道这种行为已构成犯罪，但对其触犯的罪名和应受的刑罚处罚有着不正确的认识，比如醉酒后驾驶机动车的，在我国应按照危险驾驶罪定罪量刑。

我们认为，这两类情况均不影响我国司法机关对其行使管辖权。首先，法律认识错误与行使管辖权是两个层面的问题，管辖权解决的是能否对外国人适用我国刑法，与其是否最终被评判为犯罪并不相同。在决定适用我国刑法进入刑事诉讼程序之后，才能开始评判其主客观行为是否符合某一犯罪的构成要件。尽管欠缺违法性认识能否成立犯罪故意在刑法理论上存在争议，但是“如果一开始就以行为人对行为国内外性有认识为适用刑法的前提，那么刑法适用的阻却就会成为一种常例。【1】”因此，我国司法机关不会因外国人的法律认识错误而使其不受管辖，以防止外国人在我国领域内实施犯罪后以此为借口来逃避司法制裁。但也有例外的情况，如果确实因不了解我国《刑法》规定从而影响其对行为和危害结果的社会危害性认识时，有可能排除犯罪故意；在对自己所触犯的罪名和罪行轻重存在误解时并不影响其犯罪的性质和危害程度，应当按照行为实际对其定罪量刑，但可以因为主观恶性较小酌情从轻处罚。这两点都是辩护律师在代理外国人犯罪案件时应当重点关注的方面。

【1】杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社2007年版，第32页

三、域外证据的审查判断

《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对域外证据如何审查判断没有作出特别规定。应当认为证据的“客观性、关联性和合法性”是刑事诉讼中各类证据审查判断时应当统一遵循的原则。根据司法实践，域外证据在认定上除了依照上述原则之外还有以下特殊规则：

（一）司法机关通过刑事司法协助获取的境外证据。

文书送达、信息通报、调查取证、引渡、刑事案件的诉讼转移、外国刑事判决的承认和执行是国际刑事司法协助的六大类内容。对于外国司法机关进行调查取证后得到的“域外证据”，人民法院不会因为该证据是外国司法机关提供的就直接确认其效力，仍然要遵循前述原则，并结合案件的综合证据情况做出判定，同时还要审查公安、检察机关请求司法协助的程序规定。在代理外国人犯罪案件时，辩护人应当注意从不同方面对控方的证据进行分析判断，及时提出质证意见。

（二）当事人、辩护人提供的境外证据。

对于刑事案件中外国籍犯罪嫌疑人、被告人和辩护人提交的形成于境外的证据如何审查可以借鉴民事诉讼程序中的相关规定，要求该证据应当经过所在国公证机关进行公证，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但是并不意味着只要经过了公证、认证手续，该证据的证明力就等同于公证文件，这是一个误区。对该类证据是否采纳，人民法院仍然应当结合案件的综合证据进行审查后才能做出认定。所以，作为外国籍嫌疑人、被告人的辩护人，一方面要注重提交证据时的形式要件要符合前述要求，另一方面也要对全案证据进行综合把握的情况下，对证据提交必要性做出准确的判断。

四、如何对外国犯罪人适用驱逐出境

我国《刑法》规定，驱逐出境既可以独立适用，也可以附加适用。一般而言，对那些罪行较轻、但又不宜继续滞留我国境内的，可以独立适用驱逐出境，从判决生效之日起执行；对于罪行较重，需要判处一定主刑的，可以附加适用驱逐出境，例如主刑是有期徒刑的，在有期徒刑执行完毕之日起执行驱逐出境。

适用驱逐出境的对象是所有犯罪的外国人和无国籍人，不包括我国港澳台地区的人。对于无国籍人如何适用驱逐出境呢？最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定：外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关或者有关国家驻华使领馆出具的证明确认。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待。这就引发了对无国籍人如何适用驱逐出境的问题。但是我国目前的立法并未规范此种情形，只能依据1992年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部《关于强制外国人出境的执行办法的规定》，对被强制出境的外国人，在华无使、领馆或者使、领馆不配合的，应当层报外交部或者公安部，通过外交途径解决，通过该途经查明其密切联系地后，为其寻求愿意接收的国家。不过实践中为了避免此种复杂问题，一般对无国籍人慎用驱逐出境。

关于外国人犯罪诉讼程序实际还有诸多值得探讨的问题，我们的三篇短文【2】尚不能完全涵盖这一主题的复杂性和重要程度，权当抛砖引玉、粗浅探讨。作为专业律师团队，我们一方面期待在外国人犯罪诉讼程序的法律理论和实践层面能有更加深入的研究和见解，另一方面也为搭建“为在华外国人提供更专业、更完善的法律服务体系”而不断努力。

【2】文章部分参考杜邈，郝家英著：《外国人犯罪专业化公诉样本》，中国检察出版社2014年5月第一版