于左：互联网企业滥用行为的认定应考量多重因素

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

上海交通大学凯原法学院教授、竞争法律与政策研究中心副主任侯利阳

上海交通大学凯原法学院教授、竞争法律与政策研究中心副主任侯利阳主持了“数字经济、大数据与竞争政策（第二部分）”议题的研讨。

教育部人文社科重点研究基地东北财经大学产业组织与企业组织研究中心主任、研究员于左

教育部人文社科重点研究基地东北财经大学产业组织与企业组织研究中心主任、研究员于左论述了“互联网大数据平台的市场支配地位认定与反垄断政策”问题。他认为，第一，涉及到互联网双边市场相关市场的界定，与互联网企业主张不同，反垄断执法机构应该界定免费边，因为免费边的客户数量和数据是决定收费边收入的基础。另外，假定垄断者测试不适用于双边市场相关市场界定。第二，从市场份额和市场进入两方面分析互联网企业市场支配地位的认定。第三，互联网企业滥用行为的认定不仅要分析行为对竞争的影响，还须考察其对上下游企业的影响，对消费者福利的影响，对创新的影响。损害分析既要考虑对以上所造成的货币损失，必要时还应考量其他成本。

以下为发言全文：

尊敬的各位领导、各位专家、各位嘉宾，大家下午好！非常感谢会议主办方，特别是王先林教授能够给我这样一个机会，在这里向大家报告一下我的研究成果。

我报告的题目是“互联网大数据平台的市场支配地位认定与反垄断政策”。内容共分为五个方面，包括互联网大数据平台之争、相关市场界定、市场支配地位的认定、滥用市场支配地位行为分析和反垄断政策。

互联网大数据平台之争大家提到了很多案例，我就不单独介绍，在后面分析当中会点到整体分析思路和框架。像滴滴和Uber合并，前期是竞争，到这里合并，他们两者之间的合并，从反垄断执法机构角度，此项经营者集中本该是不予通过的。滴滴和Uber全球之间有合谋的迹象。他们之间相互少数持股，竞争者之间虽然是少数持股，或竞争者之间有部分共同股东（或说共同的所有权），我们在理论上可以证明少数相互持股或共同所有权的股权安排有利于他们之间合谋。滴滴和Uber的合并，既可视为经营者集中，也可视为是滴滴与Uber全球的合谋。合谋后，Uber全球放弃中国市场，Uber中国不在中国经营，滴滴和Uber全球将来会不会在全球划分市场，这值得仔细观察。现在是互联网平台之间存在激烈的竞争，但值得注意的是，在特定的市场条件下，平台也很有可能由竞争转为合谋，这种迹象已有表现。

这个领域重点和难点问题是相关市场界定。难点在于到底是界定免费这边？还是界定收费这边？还是两边同时界定？无论是在国内还是国外，互联网企业通常主张界定收费边，目的就是扩大相关市场的范围，缩小其在相关市场的份额。我的观点是，反垄断执法机构的应持主张是界定免费边，因为免费边吸引客户及数据，客户及数据产生了广告和其他经济价值，带来收入边的收入。所以应该界定免费边。

韩国NHN公司是个典型的例子，一边是免费边的市场，一边连接着广告视频市场，这个市场具有双边市场特征。有线电视公司与整个视频内容提供和供应商签订合同，NHN公司附加了条件，视频内容提供商在事前没有跟NHN商量的情况下，不能在任何NHN搜索服务当中搜索出来的视频中添加任何广告。互联网门户网站具有双边市场特征，一方面联结了用户市场，另一方面是在线广告和视频内容的供应商市场。NHN公司的观点是涉及到双边市场的时候，不应界定双边，而应界定单边，界定收费边。韩国公平交易委员会认为，互联网门户市场是一个独立的相关市场，公司在相关市场具有市场支配地位，并且是基于市场支配地位禁止视频内容提供者张贴广告。

对此，我一直以来就持这样的界定观点，中国、韩国、德国，很多案例的判决也都是如此界定的，这似乎不应再引起争议了。

关于相关市场的界定方法，在国内外仍有一定的争议。对于假定垄者测试，中国高法在判决上说，不完全适用免费的双边市场，其实，假定垄断者测试在免费的市场是完全不适用的。

中国在互联网市场上，滥用市场支配地位行为比较多，近来愈加频繁出现。市场支配地位的认定非常关键。认定市场支配地位关键应看两大方面，一方面要看市场份额，如BAT等互联网巨头企业在相关市场上的市场份额是多少？现实中，基本都是很高的市场份额。另一方面，看市场进入障碍。对于市场进入障碍，可重点考虑如下几方面的因素：

第一，双边市场。对于互联网大数据平台而言，双边市场本身就可以构成一种市场进入障碍，为什么？一个企业要进入这个市场，得同时进入免费边，得在广告边或收入边实现稳定的收入，这样才能站住脚，所以双边市场本身就构成了一种市场进入障碍。

第二，网络效应。有两种网络效应，一种是直接网络效应，一种是间接网络效应。直接网络效应像腾讯的微信和QQ，具有直接网络效应，越多的用户都聚在同一个平台上，大家的联系越方便，越多的用户越愿意并会聚在这个平台上。间接网络效应就是一边用户越多，另一边的广告等收入价值越大，即免费边对收费边实现收入所产生的经济效应。具有直接网络效应的市场，容易产生“先动优势”和“赢者通吃”现象，所以网络效应是互联网包括大数据平台能够形成垄断的重要因素。像腾讯这种即时通讯工具两种效应都有，360杀毒软件只具有间接网络效应。

第三，规模经济。只有达到一定规模之后才有帐算。在双边市场的情形下，只有免费边的用户数量达到一定规模，收入边的价值才能实现。客户数量达到一定量后，成本大幅降低。在产业组织学中，规模经济本身就构成了一种市场进入障碍。

第四，范围经济。腾讯公司除了有QQ、微信等即时通讯产品，还有众多的产品及功能，如滴滴打车软件和其他产品与服务，百度、阿里也都一样，在主打产品基础上又开发了很多产品及功能，这就产生了范围经济。互联网巨头企业在各自市场有了规模经济、范围经济，又有了网络效应，其他企业或后进入企业跟他们竞争就会非常困难。

第五，学习效应。后开发者去学习先开发者掌握的知识和技能，则需要很长的时间，而在位企业，在开发上越来越熟练，创新的速度增快，后来者愈加难以赶上。特别是当在位者掌握了数据和信息，数据和信息不公开，不能供其他竞争者使用，数据和信息不开放，比如即时通讯关系链不可复制，则其他竞争者进入再开发就非常难。昨天有专家举了产业内创新很难替代在位者的案例，如软件行业内企业很难替代微软公司，最终经历很长的时间，由产业间的创新比如苹果公司实现了替代性竞争，这既有学习效应的原因，也有大数据和信息不公开、不共享的原因。大数据及数据不公开，学习效应再叠加，则市场进入障碍很大，结果缺乏竞争和潜在竞争。

第六，用户习惯。如果消费者习惯了QQ，习惯了微信，其他竞争对手想改变消费者的习惯也是很难的。

第七，用户黏性。或叫锁定效应。一旦出现了锁定效应，转换成本是非常高的。所以用户粘性、锁定效应、转换成本高构成了市场进入障碍。腾讯的即时通讯产品具有用户锁定效应，用户对腾讯QQ和微信等的依赖程度非常高。由此不能得出转换成本低的结论。

第八，准入限制。数据使用权是否放开，数据是否可复制？容不容易复制？政府的规制政策是否构成市场准入障碍？在这些方面也会形成市场进入障碍。

第九，创新市场并购。中国近年来互联网市场有个显著特点是创新市场并购异常活跃，有很多中小企业创造了很好的产品，但往往在产品、技术乃至在研发创新阶段，拥有这些产品、技术或创意企业的企业，大都被BAT收购了，BAT甚至不惜高价收购。竞争和潜在竞争在萌芽阶段就被消除了。这提出一个新命题，即在知识产权市场，在对创新市场的相关市场界定时，正在制定的《滥用知识产权反垄断指南》对此是否或应该怎样加以考虑？

以上分析框架适用于分析现国内外互联网企业的技术经济特征及市场支配地位认定。在分析时，平台是关键，平台掌握很大的客户量，如果企业通过平台在相关市场占有很高的市场份额，又存在市场进入障碍时，就可以认定具有平台的企业具有市场支配地位。

大家很清楚，当时的3Q大战，腾讯QQ在即时通讯市场占有很高的市场份额，根据上面的分析，实际已经存在很大的市场进入障碍，因此是腾讯公司在即时通讯市场是具有市场支配地位的。而法院的判决说，市场进入障碍低，转换容易，可以转到其他即时通讯软件上。大家可以想想，有网络效应、用户习惯、用户粘性，通常情况下，用户怎么能转换？当时很多同学和好友，朋友和单位同事都在QQ上，大家可以免费联系，非常方便，怎么能转到绝大多数相关人员都不在旺旺等其他即时通讯工具上？在那里很多人联系不上。已经形成了很强的网络效应，用户的转换成本是非常高的。

另外，腾讯本身是靠创新在市场当中提供了非常好的产品，靠多种产品粘住用户，除了腾讯QQ提供文本、语音和视频三种传输服务，还有其他诸多功能在这个平台上都能实现，但旺旺等即时通讯工具只有部分功能，并且其部分功能的性能与腾讯的也是无法比拟的，因此，理性的消费者不会选择仅能实现部分功能的产品而把质量非常好的能实现整体功能的产品放弃。

法院当时提出证据说有一些消费者转向了MSN，大家还没考虑，因为360本身在杀毒软件市场也具有市场支配地位，消费者免费使用360，也不愿意放弃免费的杀毒软件，因为国内没有其他杀毒软件可以替代，这时候，部分消费者为了保障电脑的安全，不得已转向了MSN，消费者只能做出这种选择。用此数据会作证会低估用户放弃QQ的转换成本，低估腾讯QQ的市场支配地位。腾讯同时具有直接网络效应和间接网络效应，360只具有间接网络效应，腾讯的市场支配地位比360强大得多。

阿里在网络零售市场也同样具有市场支配地位，百度在搜索市场，360在安全软件市场都具有支配地位。滴滴和Uber的合并强化了滴滴在网约车市场的市场支配地位。

关于滥用市场支配地位的多种行为及分析由于时间关系，这里不再展开。互联网巨头企业的屏蔽行为，不兼容行为，二选一行为，歧视行为，不当的竞价排名等等，其中也包括阿里的二选一等，这些行为都属于滥用市场支配地位行为。商品的质量，像阿里如果在市场上不具有市场支配地位，有强有力的竞争者，则大家试想，阿里是否会更好地保证其平台上所售产品的质量？类似对于百度上的医疗广告，若从滥用市场支配地位角度分析，会有新的解释，运用反垄断执法可以产生更强的威慑力。

最后简单概括下结论，基于互联网大数据平台所出现的各种垄断行为，对互联网企业自身健康发展不利，对促进互联网产业发展不利，对促进“互联网+”及相关产业发展不利，对研发创新不利，对消费者不利。

“3Q大战”是中国互联网领域反垄断的标杆案件，法院没有给出本应该有的判决。可否联想国内互联网领域滥用市场支配地位行为屡现不止与此有一定的关联度？对此，反垄断行政执法机构应加强对该领域的反垄断执法。商务部应该完善经营者集中不申报的处罚立法，在很多发达国家的反垄断法中，对不申报有严厉的处罚，中国的《反垄断法》中现在没有，希望能尽快补上。网约车新政设置了不合理的条件阻碍了公平竞争，公平竞争审查制度已开始实施，审查机构对诸此各类应予以纠正。反垄断执法机构应加强对互联网领域中各种垄断行为，包括垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断的反垄断执法。这些工作对互联网企业健康发展和创新发展有利，对中国互联网企业更好地走向世界有利，对中国和全球消费者都是有利的。当前的这种情况应该尽快得到改变。

以上是我的报告，谢谢！