【刑辩第一线】包头律师张万军教授前往包头市东河区看守所会见强奸罪犯罪嫌疑人H某

2026年11月28日上午，内蒙古科技大学法学教授、钢苑律师事务所张万军律师，前往包头市东河区看守所，会见因涉嫌强奸罪被羁押的犯罪嫌疑人H某。本案被害人系幼女，案件现已由侦查阶段移送审查起诉，辩护人此前已依法完成阅卷。本次会见的核心，是围绕卷宗所反映的关键情节“明知”问题。

本案卷宗材料中，被害人的年龄是已被固定的客观事实：户籍证明、出生医学证明与学籍材料相互印证，被害人系不满十四周岁的幼女。在此前提下，案件在定性上已不存在“是否属于幼女”的事实争议，真正的争点收缩为一个主观要件问题，即H某在实施行为时，是否知道或者应当知道对方是幼女。围绕这一点，张万军律师与H某逐项核对了以下内容。

第一是相识过程。双方认识的时间、途径、场合，是线上结识还是线下偶遇，见面次数，每次见面的具体情形，有无第三人在场。这些事实决定行为人是否具备了解对方年龄的客观条件。

第二是年龄信息的来源。H某是否曾直接被告知被害人的年龄；是否曾通过聊天记录、社交账号资料、校服、学生证、接送上下学等渠道获取过年龄信息；被害人及其家属、同学、中介人员是否曾以任何方式表明过其就学阶段或年龄。张万军律师特别提示H某，对这些问题应当按记忆如实陈述，记不清的就说记不清，不得推测，不得迎合办案机关的表述。

第三是行为时的外观认知条件。会见中，张万军律师逐条对照《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第十七条第三款所列的观察要素，即身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律，就案发时的光线、场所、双方接触时长、被害人的身高体态与妆扮、语言表达方式等具体细节，与H某的供述逐一比对，核查其供述与在案其他证据是否吻合、有无前后矛盾。

第四是供述的稳定性。H某在侦查阶段先后接受过数次讯问，张万军律师逐份核对了历次讯问笔录中关于年龄认知的表述，就其中不一致之处向H某问明原因，并告知其在审查起诉阶段依法享有核对笔录、提出补充或更正意见的权利。

第五是可能影响量刑的情节。包括H某的到案方式、是否有自首或坦白情节、案发后的态度、有无赔偿意愿与赔偿能力、家庭情况等。对这些内容，张万军律师如实告知了法律后果，未作任何承诺。

会见结束前，张万军律师向H某说明了下一步的工作安排：在审查起诉阶段依法向检察机关提交辩护意见，就主观明知的认定、证据的完整性与证明力、是否存在法定或酌定的从宽情节提出意见；如有必要，将依法申请调取对H某有利的证据材料，并就是否适用认罪认罚从宽制度与检察机关沟通。

会见结束后，张万军律师表示，本案被害人系幼女，属于法律予以最严格保护的对象。辩护人在此类案件中的工作，绝不是为犯罪行为寻找开脱的理由，而是在事实清楚、证据确凿的前提下，检验指控的每一个要件是否成立、证据链条是否闭合、量刑情节是否查清。定性准确、程序合法、罚当其罪，既是对被告人负责，也是对被害人负责，更是对法律负责。对于未成年被害人，辩护人同样负有尊重与保护义务，不得因辩护需要而使其遭受二次伤害。

据悉，张万军律师系内蒙古科技大学法学教授，长期从事刑事辩护与法学教学研究工作，兼任钢苑律师事务所律师、包头江苏商会会长，近年来承办过多起重大疑难刑事案件，并在数十起涉未成年人案件中担任辩护人。

张万军教授讲解刑事司法疑难问题：与幼女发生性关系的法律界定与辩护要点

一、奸淫幼女以强奸论，构成要件与普通强奸不同

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑；第二款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

第二款不是第一款的注意规定，而是一种独立的行为类型。它把“奸淫”这一行为直接评价为强奸，并不要求行为人实施暴力、胁迫或者其他足以压制反抗的手段。立法理由在于，不满十四周岁的幼女身心发育尚未成熟，对性行为的性质与后果缺乏认知能力与承诺能力，法律不承认其“同意”的效力。

由此可以推出三个结论。其一，被害人是否同意、是否主动、是否出于“恋爱关系”，均不影响犯罪的成立。其二，行为人是否使用暴力、胁迫，不是本罪的构成要件。其三，辩护中以“她是自愿的”“我们在谈朋友”“她没有反抗”为由主张无罪的，在法律上难以成立，最多在极个别案件中作为量刑时的参考因素。

但第二款并非严格责任条款。通说与司法实践均认为，行为人主观上仍须对“对方是幼女”这一事实存在明知，或者依法应当认定为明知。这正是本案争点所在，也是此类案件辩护的真实空间所在。

二、从重处罚与法定刑升格的六种情形

第二款的“从重处罚”，是指在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重，不得突破该幅度。

第三款列举六种情形，具有其中之一即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。一是强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣；二是多人；三是在公共场所当众实施；四是二人以上轮奸；五是奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害；六是致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果。

其中第（五）项由《刑法修正案（十一）》新增，专门针对幼女群体中最为弱势的部分。这一项的法律意义在于，被害人的准确年龄不仅是定性问题，更是量刑档次问题。被害人一旦被认定不满十周岁，量刑起点即升至十年以上有期徒刑，此后认罪认罚、赔偿谅解等因素只能在十年以上的幅度内调整，无法改变法定刑幅度本身。

因此，办理此类案件，第一件事永远是核准被害人的出生日期。户籍证明、出生医学证明、学籍档案、疫苗接种记录、母亲孕产记录应当相互印证；涉及农历与公历换算、报户口滞后、入学年龄偏差的，须逐一排除。骨龄鉴定在实务中只能作为辅助参考，不足以单独推翻书证记载，更不足以单独认定或否定被害人系幼女。

三、明知的推定规则

《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第十七条第三款，把“明知”这一主观要件转化为可操作的外观标准。

第一款确立总原则。知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这一款把明知拆分为“知道”与“应当知道”两种形态，后者即推定的明知。

第二款设定绝对推定。对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。此款不问辩解，不作个案审查，属于不可反驳的推定。

第三款设定可反驳的推定。对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。

这三款的规范逻辑值得说明。它并未走向严格责任，而是把抽象的“应当知道”具体化为若干可观察、可举证的外观要素，把举证负担向前推移。检察机关无须证明行为人内心确知，只须证明存在足以推定其应当知道的外观事实；行为人若主张不明知，则须提出相反证据，使这一推定不能成立。

四、司法实践对不明知抗辩的实际尺度

不明知是此类案件中出现频率最高的辩解。但从公开裁判看，这一抗辩获得采纳的门槛相当高。

广东省汕尾市中级人民法院（2023）粤15刑终22号曾某平强奸案，系人民法院案例库参考案例，被告人被判处有期徒刑五年三个月。该案明确，对被告人辩解不明知被害人是幼女的，需特别严格把握，采纳不明知的辩解需要符合两个条件。一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是被告人已经足够谨慎，仍然对幼女年龄产生了误认，一般人在此种情形下亦难以避免错误判断。

广东省河源市中级人民法院（2021）粤16刑终221号张某恩强奸案，同为人民法院案例库参考案例，二审由抗诉改判有期徒刑七年六个月。该案表述与前述一致，强调一般必须确有证据或合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女的，或者已经足够谨慎仍然对幼女年龄产生错误认识，才可以采纳其不明知的辩解。

天津市第一中级人民法院（2014）一中刑少终字第26号刘某某强奸案，载《人民司法・案例》2015年第10期。该案裁判要旨指出，在性侵幼女案件中，认定行为人是否明知对方年龄，应贯彻对幼女的最高限度保护和对性侵幼女的最低限度容忍原则，除非辩方有确凿的证据能证明行为人不明知，一般可以推定行为人明知对方系幼女。

北京市第三中级人民法院（2024）京03刑终565号隋某某强奸案，载《人民司法・案例》2026年第2期。该案进一步指出，奸淫幼女案件中否认明知，还会影响如实供述的认定，进而影响自首、坦白等法定从宽情节的成立。

这四则案例给出的实务结论相当清晰。不明知抗辩的门槛很高，但并非不可逾越；真正能够撬动案件的，是客观证据，而不是口头辩解。这也解释了为什么本案会见必须把大量时间花在相识过程、信息来源与外观认知条件这三组事实上，而不是停留在“你知不知道她多大”这一句问答上。

五、辩护可以真实展开的七个方面

第一，年龄事实本身。前面已经说明，户籍与出生医学证明是否一致、有无农历公历换算错误、有无为入学或参军改龄、有无抱养与超生导致的登记偏差，都需要核查。这是全案的地基。

第二，认识的可能性。双方如何相识、见面几次、每次时长与环境，是判断“根本不可能知道”的现实基础。若系短暂接触、场所光线昏暗、被害人的身高体态与妆扮明显超出生理年龄、有证人可证实行为人曾被误导，这些都是有价值的辩点。

第三，客观证据的完整性。聊天记录、通话记录、转账记录、社交账号标注的年龄与学校信息、朋友圈内容，往往是最有力的双向证据。它既可能证明行为人明知，也可能证明其确实受到误导。辩护人应当核查这些电子数据的提取程序是否规范、是否完整、有无选择性截取。

第四，行为性质与既遂形态。奸淫幼女在通说与司法实践中一般采接触说，即行为人生殖器与幼女生殖器接触即为既遂，不以插入为必要。这一点与强奸妇女采插入说的通例不同，实务中常被误解。若在案证据仅能证明亲吻、抚摸、搂抱，则应评价为猥亵儿童而非强奸；若确有接触但程度存疑，未遂的认定空间需要结合具体证据审慎判断。

第五，升格情形是否成立。是否属于情节恶劣，是否造成幼女伤害，是否属于公共场所当众，是否二人以上轮奸，每一项都有独立的证据要求。其中“造成幼女伤害”须有医学诊断或鉴定意见支撑，不能以被害人的情绪反应、心理创伤替代伤害后果的认定，后者属于另一层次的量刑考量。

第六，法定与酌定从宽情节。自首、坦白、立功、赔偿并取得谅解、认罪认罚，都需要逐一核实。这里须向家属如实说明两点。一是在性侵幼女案件中，赔偿与谅解对量刑的影响相当有限，且不能改变法定刑幅度；二是认罪认罚从宽的适用，实务中对性侵害未成年人案件普遍从严把握，从宽幅度明显小于其他类型案件，不宜作过高预期。

第七，程序性辩点。讯问同步录音录像是否完整、有无剪辑；未成年被害人的询问是否一次完成并全程同步录音录像，是否符合《意见》第二十四条的要求；辨认程序是否规范，辨认对象是否具有混杂性；鉴定意见的检材来源、送检程序、鉴定机构资质是否合法。程序瑕疵在个案中有时比实体辩解更有分量。

六、六处常见误解的澄清

其一，以为被害人同意即不构成犯罪。奸淫幼女不以违背意志为要件，同意无效。

其二，以为不知道年龄即可出罪。口头辩解不足以推翻推定，须有证据证明根本不可能知道，或者已尽足够谨慎仍发生误认。

其三，以为未使用暴力即不构成强奸。奸淫幼女不以手段为要件。

其四，以为没有插入即不构成既遂。通说采接触说。

其五，以为恋爱或以夫妻名义同居可以阻却违法。福建省南平地区（2019）闽0583刑初2043号杨某平强奸案中，被告人与幼女以夫妻名义同居并发生性关系，法院认定构成强奸罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。该案系极个别情形，其缓刑结论建立在该案特有的同居事实、年龄认知状况与情节评价之上，不能作为一般规则援引。此类案件宣告缓刑在整体上极为罕见，援引时须交代其特殊性，否则易生误导。

其六，以为赔偿到位即可大幅减轻处罚。在法定刑升格的案件中，赔偿谅解只能在既定幅度内起作用，无法突破幅度下限。

此外还有两项制度需要一并提示。一是从业禁止，《刑法》第三十七条之一允许对因利用职业便利实施犯罪的人宣告禁业，性侵未成年人案件中适用较多。二是密切接触未成年人行业的入职查询，依据《未成年人保护法》相关规定，相关单位招录人员时应当查询性侵害违法犯罪信息。这类附随后果往往比刑期本身更长久地影响当事人，辩护时应当一并向委托人说明。

奸淫幼女案件的办理，始终处在两种价值的张力之中。一边是法律对未成年人予以最严格保护的立场，《意见》第二条明确要求依法从严惩处性侵害未成年人犯罪，同时坚持最有利于未成年人原则与双向保护原则；另一边是刑法责任主义的要求，主观要件不能省略，证据标准不能降低。

真正的专业辩护，不在于否认已经固定的客观事实，而在于把这起案件还原为一个个可以用证据检验的具体命题。被害人的年龄是否准确，明知的推定是否有外观事实支撑，升格情形是否每一项都成立，从宽情节是否被完整评价，程序是否合法。把这些命题逐一检验清楚，定性才会准确，量刑才会恰当。刑事审判参考［第1744号］附：张某某强奸案-在被害人虚报年龄的情况下，对行为人是否明知被害人系不满14周岁幼女的审查判断

刑事审判参考（2026.5第150、151辑）（撰稿：湖北省汉江中级人民法院谢甜露
审编：最高人民法院刑事审判第一庭翁彤彦）

二、主要问题

对于被害人自称14岁的，能否认定被告人明知被害人系不满14周岁的幼女？

三、裁判理由

奸淫幼女犯罪是故意犯罪，根据罪过责任原则，行为人主观上必须明知发生性关系的对象为不满14周岁的幼女，才能构成强奸罪。正处于青春期的幼女，对性有好奇心，但因缺乏对性的正确认知和自我保护意识，实践中常出现隐瞒真实年龄或虚报年龄与异性接触并发生性关系的情况。在此情形下，能否认定行为人明知对方系幼女，实践中存在较大争议。本案中，被告人张某某询问过被害人赵某某的年龄，赵某某告知张某某自己14岁，后与张某某发生性关系。在案件审理中，对于能否认定张某某明知赵某某系不满14周岁的幼女，存在不同意见。

第一种意见认为，虽然赵某某是初一学生，但其明确告诉张某某自己年龄是14岁，初一学生有可能已满14周岁，张某某询问了年龄，履行了合理的注意义务，足以相信赵某某的说法，不存在奸淫幼女的主观故意，不构成强奸罪。

第二种意见认为，赵某某自报的14岁可能是虚岁，且张某某明知赵某某是初一学生，存在是幼女的可能，其未尽到足够谨慎的注意义务，应认定其明知被害人可能是幼女，其行为构成强奸罪。

我们赞成第二种意见，理由如下。

自2023年6月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（高检发〔2023〕4号，以下简称《办理性侵害未成年人案件意见》）第十七条将幼女区分为不满12周岁和已满12周岁两个阶段，对年龄的主观明知予以区别规定。对于不满12周岁的幼女，规定“应当认定行为人‘明知’对方是幼女“；对于已满12周岁不满14周岁的幼女，则规定“从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女“。根据该规定，对于不满12周岁的幼女，法律对行为人可以严格责任，即无论幼女是否虚报年龄，均应当认定行为人明知对方系幼女。如此规定，一方面是因为不满12周岁的幼女一般还处于小学阶段，幼女特征较为明显；另一方面是为了体现法律对更为低龄的幼女予以绝对保护的立场。对于已满12周岁不满14周岁的幼女，法律虽然没有采取严格责任，但从《办理性侵害未成年人案件意见》的立法原意来看，若无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女，即应当对行为人课以严格的注意义务，从严把握不明知的认定，除非有证据证明行为人已尽到高度的注意义务，已足够谨慎行事，客观上仍对幼女年龄产生合理误会的，方可认定为不明知。因此，对于已满12周岁不满14周岁的幼女虚报年龄的，一方面不能以此为由一概认定行为人不明知幼女年龄，幼女虚报年龄不是行为人免责的必然理由；另一方面也不能一概认定行为人明知幼女年龄，否则《办理性侵害未成年人案件意见》对两个年龄段的幼女予以区分的规定就会失去适用空间。也就是说，需要在对幼女特殊、优先保护的基础上，区分情况，具体案件具体分析，做到不枉不纵。具体可从以下三个层面进行审查判断。

（一）审查被害人虚报年龄的行为是否不足以使行为人对被害人年龄产生怀疑

被害人的幼女特征是客观存在的，即使被害人虚报了年龄，在双方的接触中，其幼女特征仍会通过身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面表现出来，并被观察到。若行为人基于这些客观特征能够或应当能够对幼女的年龄产生怀疑，幼女隐瞒自己年龄的行为就不能成为行为人抗辩的理由。

本案中，被告人张某某于见面之初询问被害人年龄时，被害人赵某某回答自己14岁，但并未明确是虚岁还是周岁，该回答本就不足以认定赵某某系故意隐瞒真实年龄，张某某提出赵某某故意隐瞒真实年龄导致的后果不应由其承担的辩解，不能成立。退一步讲，即使不排除赵某某故意虚报年龄的可能，其所报的年龄也不足以让张某某直接确信其已非幼女。而且根据张某某的供述和赵某某的陈述，张某某于案发数小时前跟随赵某某进入赵某某就读的中学，看见赵某某走进七年级（初一）的一间教室里拿出了两本作业，证实赵某某在张某某面前已表现出其系初一学生的客观事实。初一下学期的学生普遍不满14周岁应系常事，况且案发时张某某就读高二，其本人在就读初一下学期时也不满14周岁，应当知道初一学生一般来说不满14周岁的事实，张某某有足够理由对被害人是否已满14周岁产生怀疑，负有进一步核实的义务。

（二）审查行为人是否履行了足够审慎的注意义务

当已满12周岁不满14周岁的幼女隐瞒年龄时，无论其是否故意为之，司法审查的重点均应聚焦到行为人的应尽义务上来，通过分析具体案情，审查行为人是否仅凭口头询问不足以构成“合理误会“，是否对被害人年龄负有更高、更审慎的注意义务，是否履行了与案件情境相匹配的足够审慎的核实义务。总之，审查的核心应落脚在行为人的注意义务上。

本案中，在案证据证实，被告人张某某并非在与被害人赵某某正常交友恋爱的过程中自愿发生性关系，而是故意寻找未发生过性关系的初中女学生，以发生性关系为目的刻意结识，并诱使对方与自己发生关系，动机卑劣。首先，张某某与赵某某认识当日即发生性关系，发生关系时甚至还不知晓赵某某的姓名，是在事后与赵某某的朋友李某某微信聊天时才偶然得知赵某某的姓名。其次，张某某性观念扭曲低俗，其在与赵某某发生性关系当晚即向好友炫耀，次日又微信告知李某某已与被害人发生性关系，并要求李某某也与其发生性关系，还向李某某提出意图寻猎更多的未曾发生性关系的初中女学生。最后，张某某对《中华人民共和国刑法》关于性同意年龄的规定有明确认知，其向李某某发送“满14岁自愿就行“等微信信息，说明其明确知晓与不满14周岁的幼女发生性关系系犯罪行为。综上所述，张某某寻猎未发生过性行为的初中女学生，对被害人的年龄应负有高度的注意义务，但其仅口头简单询问，并未进一步了解、核实赵某某的年龄，没有尽到足够审慎的注意义务。

（三）审查行为人是否具有甘冒风险的主观心态

根据《办理性侵害未成年人案件意见》关于年龄明知相关规定的立法精神，对于行为人根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应认定行为人明知被害人为幼女。当行为人对被害人是否为幼女产生怀疑，或者根据客观情况应当产生怀疑时，该行为人即负有停止行为、积极履行审慎核实被害人年龄的义务。如果行为人仅依据来源单一、可信度存疑的信息判断被害人年龄，且本有能力也有条件注意到其中的可疑之处，却在未进行任何有效核实的情况下，执意实施性侵害行为，该行为人即属于不顾及被害人是否为幼女而甘冒风险实施侵害，其主观上具有放任危害结果发生的间接故意。

本案中，被告人张某某有预谋地选择初中女学生发生性关系，在明知被害人赵某某系初一学生的情况下，完全有能力认识到赵某某可能系未满14周岁的幼女，由此负有更高程度的、更为审慎的注意义务。然而，张某某对被害人年龄的判断仅片面依赖于被害人单方告知，既未要求查看其身份证件，也没有通过其他方式进一步了解、有效核实，即于当日实施性侵害行为。张某某表面上询问了被害人年龄，看似尽到了注意义务，但其行为模式充分体现了其对被害人的年龄问题本质上持不计后果、甘冒风险的放任心态，应依法认定其在案发时明知被害人可能系不满14周岁的幼女。

综上所述，已满12周岁不满14周岁的幼女自行告知不实的（不够准确的）年龄，不能当然成为行为人的“免罪金牌“。在审查判断行为人是否明知被害人系幼女时，应将审查重心置于行为人自身。既要考察被害人是否具有足以引人产生合理怀疑的幼女特征，更要结合行为人与被害人的交往过程、相处方式、熟悉程度，以及行为人的主观动机、认知能力、生活阅历等因素，综合判断行为人应负的注意义务程度，审查其是否已尽到足够审慎、合理、必要的注意义务，从而体现对幼女特殊、优先保护的精神。